I confini operativi dell'art. 106 c.c.p.: l'autorizzazione di varianti non in corso d'esecuzione bensì antecedentemente alla stipula del contratto di appalto

È legittimo stipulare un contratto iniziale di appalto già inclusivo di una variante?

L'art. 106, D.Lgs. n. 50 del 2016, rubricato «Modifica di contratti durante il periodo di efficacia», consente, a determinate condizioni ivi espressamente elencate, di apportare modifiche nonché varianti ai contratti di appalto in corso di validità.

Si tratta di un complesso di disposizioni dal contenuto marcatamente restrittivo che trae origine dalla preoccupazione del Legislatore di limitare sia l'autonomia privata sia la discrezionalità della pubblica amministrazione nel variare l'oggetto delle prestazioni in corso di esecuzione.

In quest'ottica, la norma in commento prevede espressamente che i contratti di appalto possano essere modificati senza indire una nuova procedura di affidamento solo qualora tali modifiche non siano sostanziali, ovverosia non alterino considerevolmente gli elementi contrattuali originariamente pattuiti. Per quel che qui rileva, tra queste rientrano altresì le condizioni che, se fossero state contenute nella procedura di appalto iniziale, avrebbero consentito l'ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l'accettazione di un'offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure, ancora, avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione (cfr. art. 106, comma 4, lett. a).

La ratio della disciplina normativa è, quindi, duplice, corrispondendo, da un lato, alla necessità (particolarmente frequente nell'esecuzione dei lavori pubblici) di introdurre varianti alle opere originariamente commissionate per assicurarne la rispondenza allo scopo cui le stesse sono preordinate e, dall'altro, di evitare l'elusione delle regole sull'evidenza pubblica tramite l'introduzione di condizioni significativamente diverse rispetto a quelle originariamente predeterminate dalla lex specialis e sulla scorta delle quali gli operatori economici erano chiamati a presentare la propria migliore offerta.

Ebbene, le osservazioni che precedono sono di per sé sufficienti a fornire un riscontro al quesito in commento, la cui risposta, come del resto si evince dalla puntuale indicazione della rubrica dell'articolo in commento oltre che dal tenore letterale dello stesso, è negativa.

Prima di addivenire alla stipula del contratto di appalto è illegittimo modificare tramite una variante l'oggetto della procedura di gara.

L'art. 106 scolpisce in modo netto i propri confini operativi, circoscrivendoli unicamente al caso nel quale, conseguita l'aggiudicazione, non solo sia già stato stipulato il contratto, ma questo sia anche efficace e in corso di validità.

Più nel dettaglio, come sottolineato altresì dalla recente giurisprudenza amministrativa, la disposizione in commento non è applicabile analogicamente al di fuori dell'area normativa così disegnata, posto che lo spazio che precede la stipula del contratto valido ed efficace rimane presidiata dai principi dell'evidenza pubblica i quali non consentono l'apprezzabile modifica (ancorché quantitativa) dell'oggetto dell'appalto, se non a prezzo di vulnerare la par condicio tra i concorrenti, né in conseguenza la possibilità di riformulare l'offerta che rimane invece connotata da immutabilità dei contenuti e dalla tassatività dei termini di presentazione (in tal senso, TAR Roma, Sez. III, 27 novembre 2017, n. 11732).

In estrema sintesi, dunque:

• la possibilità di apportare varianti ai contratti di appalto è circoscritta esclusivamente alla fase esecutiva del contratto e al ricorrere delle condizioni espressamente prescritte dall'art. 106, D.Lgs n. 50 del 2016;
• l'autorizzazione di eventuali modifiche oggettive e/o varianti in sede negoziale è illegittima, non rientrando nel perimetro di cui alla disposizione in commento e costituendo un'evidente violazione dei principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e pubblicità posti a presidio dell'attività amministrativa (cfr. art. 2, D.Lgs. n. 50 del 2016).