Alla CGUE la compatibilità dell’art. 80, co. 5, lett. c) del Codice con la disciplina eurounitaria

La questione giuridica rimessa al vaglio della CGUE. Il Collegio, interrogandosi sulla possibilità per la stazione appaltante di escludere un operatore economico in ragione di un'intervenuta risoluzione per inadempimento di un precedente contratto, laddove questa sia stata oggetto di contestazione in giudizio, ha formulato, stante la centralità del quesito ai fini della decisione della controversia sottopostagli, la seguente questione pregiudiziale: “Se il diritto dell'Unione europea e, precisamente, l'art. 57 par. 4 della Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, unitamente al Considerando 101 della medesima Direttiva e al principio di proporzionalità e di parità di trattamento ostano ad una normativa nazionale, come quella in esame, che, definita quale causa di esclusione obbligatoria di un operatore economico il “grave illecito professionale”, stabilisce che, nel caso in cui l'illecito professionale abbia causato la risoluzione anticipata di un contratto d'appalto, l'operatore può essere escluso solo se la risoluzione non è contestata o è confermata all'esito di un giudizio”.

Ordinamenti a confronto: Il Consiglio di Stato ha affermato la “non omogeneità” fra le due discipline de quibus muovendo da un'attenta disamina delle norme di riferimento.

In particolare, ha evidenziato che mentre sul piano sovranazionale, l'art. 57 della Direttiva 2014/24/UE attribuisce alle stazioni appaltanti la possibilità di escludere gli operatori economici “se l'amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità”, il Considerando 101 – alla luce del quale occorre leggere la disposizione surrichiamata – puntualizza che “è opportuno chiarire che una grave violazione dei doveri professionali può mettere in discussione l'integrità di un operatore economico e dunque rendere quest'ultimo inidoneo ad ottenere l'aggiudicazione di un appalto pubblico indipendentemente dal fatto che abbia per il resto la capacità tecnica ed economica per l'esecuzione dell'appalto. Tenendo presente che l'amministrazione aggiudicatrice sarà responsabile per le conseguenze di una sua eventuale decisione erronea, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero anche mantenere la facoltà di ritenere che vi sia stata grave violazione dei doveri professionali qualora, prima che sia stata presa una decisione definitiva e vincolante sulla presenza di motivi di esclusione obbligatori, possano dimostrare con qualsiasi mezzo idoneo che l'operatore economico ha violato i suoi obblighi, inclusi quelli relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali, salvo disposizioni contrarie del diritto nazionale”.

Dunque - afferma il Collegio - è evidente che le direttive contratti consentano alla stazione appaltante l'esclusione dell'operatore economico in tutte quelle ipotesi in cui la stessa sia in grado di dimostrare la sussistenza di un grave illecito professionale a lui imputabile, comprese quelle fattispecie nelle quali non sia ancora stata adottata una decisione definitiva e vincolante sulla presenza dei motivi di esclusione normativamente individuati.

Diversa, invece, appare la linea seguita dal legislatore interno, il quale, ha stabilito “che l'errore professionale, passibile di risoluzione anticipata (per definizione “grave” ex art. 1455 Cod. civ. nonché ex art. 108, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) non comporta l'esclusione dell'operatore in caso di contestazione in giudizio”. (Cons. St., Sez. V, 27 aprile 2017, n. 1955; TAR Sicilia, 10 novembre 2017, n. 2548; TAR Sicilia, 3 novembre 2017, n. 2511; TAR Puglia, sez. III 18 luglio 2017, n. 828; TAR Puglia, sez. stacca di Lecce, sez. III, 22 dicembre 2016 n. 1935; TAR Calabria, sez. I, 19 dicembre 2016, n. 1935). Tale previsione, come puntualizzato dal Consiglio di Stato, produce, l'inevitabile conseguenza di subordinare l'azione amministrativa agli esiti del giudizio eventualmente instaurato, determinando, da un lato, un'evidente incompatibilità con i tempi concisi dell'azione amministrativa, e dall'altro, un escamotage per l'operatore economico. In altri termini, nel caso in cui l'operatore economico subisca una risoluzione per inadempimento di un precedente contratto gli sarà sufficiente contestarla giudizialmente per precludere all'amministrazione - prima dell'esito del giudizio - di poterlo escludere dalla gara cui lo stesso abbia deciso di partecipare, non incorrendo nella causa di esclusione di cui all'art. 80, comma 5 lett. c) del Codice.