Obblighi dichiarativi ed estinzione del reato: un nuovo orientamento

La vicenda. Classificatasi al terzo posto della graduatoria definitiva stilata all'esito di una procedura aperta per l'assegnazione di una concessione di lavori, l'impresa appellante ha impugnato la sentenza di rigetto del proprio ricorso, con cui aveva censurato l'operato della stazione appaltante tra cui, inter alia, per quanto di interesse, la mancata esclusione dell'offerta dell'impresa aggiudicataria per non avere quest'ultima dichiarato l'esistenza di un risalente precedente penale a carico dell'amministratore unico: in particolare, l'omissione riguardava una sentenza di applicazione della pena su richiesta, riportata per reati di corruzione propria e per violazione delle norme sul finanziamento ai partiti commessi fra il giugno 1991 e il dicembre 1992.

La questione giuridica. Essendo pacifico il fatto dell'omessa dichiarazione del precedente, il Consiglio di Stato ne ha indagato la rilevanza ai fini dell'ammissione alla procedura di gara, interrogandosi sull'applicabilità o meno alla fattispecie della regola ricavabile dal combinato disposto dell'art. 38, secondo comma, D.lgs. n. 163 del 2006 (applicabile ratione temporis), che esclude dall'obbligo dichiarativo le condanne subite per reati medio tempore estinti, e dell'art. 445 c.p.p., a mente del quale il reato accertato con sentenza di patteggiamento si estingue in caso di mancata commissione di reati della medesima indole entro un certo termine.

L'orientamento tradizionale. Secondo l'orientamento tradizionale e consolidato della giurisprudenza amministrativa, l'estinzione del reato ne determina l'irrilevanza nella procedura di gara solo allorquando venga dichiarata dalla competente Autorità giudiziaria, essendo insufficiente il mero decorso del tempo senza commissione di ulteriori reati, che costituisce unicamente il presupposto per domandare al giudice dell'esecuzione penale una pronuncia di accertamento dell'effetto estintivo.

Il nuovo orientamento. Nel caso di specie, pur sussistendone i presupposti, i reati oggetto di patteggiamento non sono stati espressamente dichiarati estinti dal giudice penale, di talché, in accordo al summenzionato insegnamento giurisprudenziale, essi avrebbero dovuto essere comunicati ai fini della partecipazione alla gara.

Il Consiglio di Stato, tuttavia, richiamando la più recente giurisprudenza della Cassazione penale – secondo cui l'estinzione del reato oggetto di sentenza di patteggiamento opera in via automatica al ricorrere delle condizioni stabilite dall'art. 445, secondo comma c.p.p., senza che sia richiesta una formale pronuncia da parte del giudice dell'esecuzione – ha ritenuto di doversi discostare dall'insegnamento tradizionale della giurisprudenza amministrativa, più sopra richiamato, non apparendo razionale una diversa considerazione dell'effetto estintivo in due rami dello stesso ordinamento.