L’Adunanza Plenaria trasferisce alla CGUE la soluzione del contrasto sull’esame del ricorso principale “escludente” nelle gare con più partecipanti

L'ordinanza di rimessione all'Adunanza Plenaria Come già segnalato nella Rubrica Contrasti, “L'ordine di esame delle censure escludenti ritorna di fronte all'Adunanza Plenaria”, con ordinanza 6 novembre 2017, n. 5103, la questione dell'ordine di esame delle censure escludenti era stata nuovamente rimessa al vaglio dell'Adunanza Plenaria dalla V sezione del Consiglio di Stato.

Con l'ordinanza in epigrafe il Supremo Consesso della Giustizia Amministrativa ha tuttavia sottoposto la questione, in via pregiudiziale, alla Corte di Giustizia dell'UE, chiedendo l'applicazione del procedimento accelerato ai sensi dell'art. 105, paragrafo 1, del Regolamento della stessa Corte, sulla base della circostanza che trattandosi di "problematiche di corrente applicazione (...) l'avvenuto deferimento della presente questione generale alla Corte di Giustizia potrebbe indurre i Giudici nazionali a sospendere la disamina delle cause in corso in attesa della decisione della Corte di giustizia con grave nocumento alla celere definizione del contenzioso in materia di appalti; che la procedura di appalto oggetto della controversia è sostanzialmente condizionata dalla decisione della Corte di giustizia”.

I “punti fermi”. L'Adunanza Plenaria ha preliminarmente evidenziato che sulla questione dell'ordine di esame delle censure reciprocamente escludenti si sono progressivamente affermati, grazie all'ingente elaborazione giurisprudenziale (nazionale e europea), alcuni punti fermi sulle ipotesi in cui è obbligatorio l'esame del ricorso principale. In particolare, ha precisato l'Adunanza Plenaria, che:

(i) nel caso in cui siano rimasti in gara unicamente due concorrenti e gli stessi propongano ricorsi reciprocamente escludenti, devono essere esaminati entrambi i mezzi di impugnazione “quali che siano i motivi di censura ivi contenuti”;

(ii) in presenza di una pluralità di contendenti rimasti in gara, qualora il ricorso incidentale "escludente" risulti fondato, deve esssere esaminato doverosamente anche il ricorso principale ove contenga motivi che, se accolti, comportano il rinnovo della procedura. Tale ultima ipotesi si concretizza, in particolare, qualora con il ricorso principale:

• (a) “si censuri la regolarità della posizione - non soltanto dell'aggiudicatario e di tutti gli altri concorrenti rimasti in gara, collocati in posizione migliore della propria ma, anche - dei rimanenti concorrenti collocati in posizione deteriore”;
• (b) “ovvero (...) siano proposte censure avverso la lex specialis idonee, ove ritenute fondate, ad invalidare l'intera selezione evidenziale”;

L'incertezza interpretativa – ha evidenziato l'Adunanza Plenaria- permane, qualora, essendo rimasti in gara una pluralità di contendenti:

• (c) i ricorsi reciprocamente escludenti non riguardino la posizione di talune delle ditte rimaste in gara sicché, anche laddove entrambi i ricorsi (principale ed incidentale) siano scrutinati, e dichiarati fondati, rimarrebbero alcune offerte non “attinte” dai vizi riscontrati;
• (d) al contempo, il ricorso principale non prospetti censure avverso la lex specialis tese ad invalidare l'intera gara e determinanti – ove accolte - la certa ripetizione della procedura.

Al verificarsi, in giudizio, di entrambe queste ultime due circostanze (sub c e d), - ha sottolineato l'Adunanza Plenaria - si sono affermati due diversi indirizzi interpretativi che, pur convergendo sul presupposto secondo cui l'accoglimento del ricorso incidentale “escludente” comporta il venir meno dell'interesse diretto e immediato del ricorrente principale ad aggiudicarsi la specifica gara di cui si controverte in quel giudizio (essendo stato accertato che lo stesso è stato illegittimamente ammesso alla gara e pertanto non potrà ottenere quell'aggiudicazione), divergono, invece, sull'effettiva tutelabilità dell'interesse strumentale (richiamando la copiosa giurisprudenza della CGUE sul punto e, da ultimo il principio affermato dalla Corte di Cassazione, SS.UU., 29 dicembre 2017, n. 31226).

Difatti:

• (aa) secondo una prima linea esegetica (Cons. Stato, V, 20 luglio 2017, n. 3593) una stretta interpretazione della sentenza Puligienica impone, anche qualora si verifichino le circostanze sub (c) e (d), la disamina del ricorso principale, pur dopo l'avvenuto accoglimento del ricorso incidentale escludente, non dovendosi tenere conto del numero delle imprese partecipanti (e del fatto che alcune siano rimaste estranee al giudizio) né dei vizi prospettati come motivi di ricorso principale poiché la domanda di tutela può essere evasa soltanto con l'esame di tutti i motivi di ricorso, principale e incidentale: nella descritta situazione non costituirebbe evenienza necessaria l'aggiudicazione del contratto all'impresa successivamente classificata, perché la stazione appaltante potrebbe sempre ritenere opportuno, dinanzi all'esclusione delle prime classificate, riesaminare in autotutela gli atti di ammissione delle altre imprese al fine di verificare se il vizio accertato sia loro comune, di modo che non vi resti spazio effettivo per aggiudicare a un'offerta regolare e si addivenga alla ripetizione della procedura;
• (bb) secondo un diverso approccio ermeneutico, viceversa (Consiglio di Stato, sez. III, 26 agosto 2016, n. 3708), in presenza delle due suddette circostanze sub (c) e (d), l'esame del ricorso principale è obbligatorio soltanto se l'accoglimento dello stesso produca, come effetto conformativo, un vantaggio, anche mediato e strumentale, per il ricorrente principale, “tale dovendosi intendere anche quello al successivo riesame, in via di autotutela, delle offerte affette dal medesimo vizio riscontrato con la sentenza di accoglimento: ma, nel caso di più di due imprese partecipanti alla gara delle quali solo due siano in giudizio, ciò potrebbe avvenire soltanto se fosse rimasto accertato che anche le offerte delle restanti imprese risultino affette dal medesimo vizio che aveva giustificato la statuizione di esclusione dalla procedura dell'offerente parte della controversia”.

L'ordinanza ha evidenziato che entrambe le tesi lasciano spazio a considerazioni critiche in quanto la prima (sub aa) non considera “la circostanza che l'autotutela della stazione appaltante sulle altre offerte rimaste in gara, in simili evenienze, non costituirebbe altro che una mera eventualità ipotetica, rimessa a determinazioni rientranti nella lata discrezionalità della stazione appaltante” e che l'interesse (seppure ipotetico) in tal senso prospettato non potrebbe poi essere successivamente “giustiziabile” in quanto il “soggetto definitivamente escluso” con una pronuncia regiudicata (i.e. l'originario ricorrente principale) non potrebbe poi impugnare le successive determinazioni della stazione appaltante che, scorrendo la graduatoria, non abbia dato corso all'annullamento e ripetizione dell'intera gara. L'Adunanza Plenaria sottolinea infatti che il “sistema giuridico che continua a considerare l'autotutela dell'amministrazione, anche per ragioni di garanzia dell'affidamento, meramente facoltativa e peraltro soggetta ai limiti temporali stringenti di cui all' art. 21 nonies della legge 7agosto 1990, n.241 “anche laddove l'atto amministrativo puntuale si ritenga illegittimo per contrasto con il diritto comunitario”.

Quanto alla seconda opzione interpretativa (sub bb), accolta dalla Terza sezione del Consiglio di Stato, se da una parte “sembrerebbe contrastare” con le affermazioni “in tesi incondizionate ed indifferenti al numero delle imprese partecipanti alla procedura ed alla tipologia ed identità dei vizi dedotti” contenute nella sentenza Puligienica d'altra parte – ha evidenziato l'Adunanza Plenaria, “anche laddove esaminando il ricorso principale e quello incidentale si accertasse che tutte le restanti offerte rimaste in gara (e riferibili ad imprese non evocate in giudizio) presentavano vizi comuni a quelli riscontrati sussistenti, ugualmente resterebbe facoltativo, per l'Amministrazione, agire in autotutela non scorrendo la graduatoria e disponendo la ripetizione della gara, né - stante il principio contenuto nell'art. 112 c.p.c. ed il disposto dell'art. 34 comma II del c.p.a. – il Giudice potrebbe dettare motu proprio una indicazione conformativa in tal senso”.

La soluzione prospettata dall'ordinanza di rinvio pregiudiziale. L'Adunanza Plenaria ha evidenziato che nelle ipotesi in cui si verifichino le circostanze sub (c) e (d), in cui l'accertamento della “comunanza del vizio” dedotto con il ricorso principale “dovrebbe avvenire nei confronti di offerte presentate da imprese non evocate” in giudizio “armonicamente con i principi della domanda (art. 112 c.p.c.) e dell' onere della prova (art. 2697 c.c.) che “governano” il processo amministrativo, spetterebbe pur sempre al ricorrente principale provare che i vizi ipotizzati con il proprio ricorso siano comuni anche alle altre offerte rimaste in gara e che, comunque, la ripetizione della procedura sia una evenienza concretamente ipotizzabile ( esemplificativamente: provando, appunto la sussistenza di motivi di esclusione identici a quelli contestati all'aggiudicatario, ovvero il dichiarato disinteresse allo scorrimento della graduatoria in capo alle ditte rimaste in gara, ovvero ancora l'impossibilità di ulteriore scorrimento, ovvero la dichiarazione dell'amministrazione della volontà di non assegnare l'appalto a concorrenti rimasti in gara per ragioni di non convenienza economica, ecc.)”.

L'ordinanza ha quindi manifestato il proprio “auspicio” ché la soluzione accolta dalla CGUE affidi “al Giudice il vaglio sulla concretezza dell'interesse alla riedizione della procedura azionato con il ricorso principale, ricorrendo agli istituti processuali del codice del processo amministrativo per consentire in tali evenienze il dispiegarsi del contraddittorio con le offerenti rimaste in gara e non evocate (armonicamente al principio di cui all'art. 2909 c.c. sui limiti soggettivi del giudicato, che si forma soltanto tra le parti processuali) e, insieme, per rendere effettiva e non ipotetica (in quanto rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante) l'evenienza della ripetizione della gara ove le censure contenute nel ricorso principale fossero reputate fondate e, soprattutto, fossero comuni alle offerenti rimaste in gara e potenziali beneficiarie dello scorrimento della graduatoria”.

Formulazione del quesito. L'Adunanza Plenaria ha pertanto sopposto alla CGUE il seguente quesito interpretativo: se l'articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell'11 dicembre 2007, possa essere interpretato nel senso che esso consente che allorché alla gara abbiano partecipato più imprese e le stesse non siano state evocate in giudizio (e comunque avverso le offerte di talune di queste non sia stata proposta impugnazione) sia rimessa al Giudice, in virtù dell'autonomia processuale riconosciuta agli Stati membri, la valutazione della concretezza dell'interesse dedotto con il ricorso principale da parte del concorrente destinatario di un ricorso incidentale escludente reputato fondato, utilizzando gli strumenti processuali posti a disposizione dell'ordinamento, e rendendo così armonica la tutela di detta posizione soggettiva rispetto ai consolidati principi nazionali in punto di domanda di parte (art. 112 c.p.c.), prova dell'interesse affermato (art. 2697 cc), limiti soggettivi del giudicato che si forma soltanto tra le parti processuali e non può riguardare la posizione dei soggetti estranei alla lite (art. 2909 cc).