Il termine, fissato dalla lex specialis, per la comprova dei requisiti di partecipazione non ha natura perentoria

Il caso. La controversia, venuta in decisione innanzi al T.A.R. per il Friuli Venezia Giulia, trae origine da una procedura aperta bandita dal Comune di Gorizia per l'affidamento di un appalto di servizi, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

All'esito della gara, la società mandataria del RTI secondo classificato contestava giudizialmente l'aggiudicazione, chiedendone l'annullamento insieme agli atti presupposti, avanzando, altresì, domanda di risarcimento in forma specifica o, in subordine, per equivalente monetario.

La società mandataria contestava, in particolare, la violazione e la falsa applicazione degli artt. 83, 85 e 86 del d.lgs. n. 50 del 2016, dell'art. 97 Cost e del principio della par condicio competitorum, oltre che delle disposizioni della lex specialis che fissavano il termine per la comprova dei requisiti di partecipazione.

Infatti la società ricorrente si lamentava della mancata esclusione dalla gara della aggiudicataria, in considerazione del fatto che la comprova fosse intervenuta oltre il termine di 15 giorni fissato dalla stazione appaltante, e che il RTP concorrente avesse sostituito i documenti inizialmente inviati (inconferenti) con altri (pertinenti). Secondo la ricorrente, rispetto a tale mancanza, la stazione appaltante non avrebbe potuto disporre il soccorso istruttorio ma, anzi, avrebbe dovuto, semmai, disporre un supplemento di istruttoria in relazione all'asserito refuso commesso nell'invio della documentazione.

Il termine per la comprova dei requisiti di partecipazione. Il T.A.R., in merito al motivo suesposto, facendo proprie le ragioni della stazione appaltante, osserva come il d.lgs. n. 50 del 2016 non contenga una disposizione dello stesso tenore dell'art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, non essendo più presente nel nuovo codice una disposizione che fissi un termine perentorio per la comprova dei requisiti di partecipazione.

Ne consegue, secondo il collegio giudicante, che il termine previsto dalla lex specialis debba essere considerato di natura meramente ordinatoria o sollecitatoria, in assenza di una previsione normativa che sanzioni con la decadenza il superamento dello stesso (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, sentenza 4641 del 2016).

L'estensione del soccorso istruttorio alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici. Osserva il T.A.R che la stazione appaltante ha correttamente attivato il soccorso istruttorio, facendo buon uso dei poteri che le competono, in un'ottica di leale collaborazione.

La stazione appaltante, quindi, bene ha fatto ad attivare il contraddittorio procedimentale con riferimento ai requisiti di partecipazione del Raggruppamento aggiudicatario, senza ledere, peraltro, la par condicio competitorum: si tratta di requisiti di qualificazione che dovevano essere posseduti originariamente dai concorrenti, senza possibilità di eventuali sopravvenienze favorevoli.

Infatti, deve considerarsi che con la progressiva estensione da parte del legislatore delle ipotesi in cui opera il rimedio in questione e con la chiara dequotazione dei vizi formali a favore di un'impostazione maggiormente sostanzialistica della disciplina delle procedure di evidenza pubblica, devono oramai ritenersi non soggette a soccorso istruttorio solamente le incompletezze e le omissioni che attengono direttamente all'offerta tecnica o economica (cfr., Cons. Stato, Sez. II, n. 2930 del 2017).

Inoltre, nel caso di specie, l'offerta era già completa, attenendo la mancanza a un elemento documentale che sarebbe potuto essere prodotto, secondo la lex specialis, in un momento successivo.