Intercettazione di flussi comunicativi con l'estero. I limiti operativi della procedura di istradamento

Quali limiti operativi conserva la procedura del c.d. istradamento per l'intercettazione di flussi comunicativi con l'estero?

Nella giurisprudenza di legittimità si è andato consolidando l'orientamento secondo cui sono pienamente utilizzabili, senza necessità di rogatoria, gli esiti di intercettazioni di comunicazioni, sia telefoniche sia attraverso chat protette o servizi di messaggistica (c.d. sistema pin to pin, tipico del Blackberry), anche gestiti tramite server collocato in territorio estero, i cui dati siano stati registrati nel territorio nazionale per mezzo di impianti installati presso la procura della Repubblica mediante la c.d. tecnica dell'istradamento (Cass. pen., n. 40903/2016; Cass. pen., n. 10788/2016; Cass. pen., n. 1342/2016; Cass. pen., n. 7634/2014).

Nel momento in cui si opera il monitoraggio di una determinata utenza estera vi è la possibilità di captare tutte le comunicazioni in uscita dal territorio nazionale che sono in contatto con la stessa, sia pur individuate solo successivamente, all'esito o nel corso delle operazioni di intercettazione.

La Suprema Corte ha sempre escluso che il ricorso a tale tecnica comporti la violazione delle norme sulle rogatorie internazionali e, dunque, l'inutilizzabilità delle intercettazioni in quanto, attraverso la deviazione del flusso comunicativo in un nodo situato in Italia (servizio di roaming internazionale ovvero “ponti telefonici” appositamente attivati), tutta l'attività d'intercettazione viene interamente compiuta nel territorio nazionale.

Viene altresì esclusa la violazione dell'art. 8, par. 2, della Cedu, come interpretato dalla sentenza della Corte Edu nel caso Capriotti c/ Italia, nella parte in cui afferma il diritto a che le disposizioni limitative della propria sfera della riservatezza siano accessibili alla persona interessata, che deve poterne prevedere le conseguenze per sé. La presenza di una affidabile descrizione dei nodi della rete telefonica mondiale permette, infatti, di prevedere che il passaggio dei dati trasmessi in occasione di una determinata connessione telefonica, attraverso il nodo posto nel territorio di uno Stato diverso da quello di invio e ricezione del dispositivo, rende tecnicamente possibile e giuridicamente lecita la captazione (Cass. pen. n. 24305/2017).

Ciò è possibile tanto nel caso di intercettazioni telefoniche poste in essere su utenze (di gestori telefonici) nazionali che si trovino in territorio estero (Cass. pen. n. 10788/2016, con riferimento al caso di una intercettazione di telefono cellulare in uso ad un soggetto latitante in territorio albanese; Cass. pen. n. 2181/2017, n. 25833/2016), quanto nel caso di utenza mobile straniera in uso in Italia (Cass. pen. n. 9161/2015), non assumendo rilievo, al fine della individuazione della giurisdizione competente, il luogo dove sia in uso il relativo apparecchio, bensì esclusivamente la nazionalità dell'utenza o l'origine o la destinazione del flusso telefonico captato (Cass. pen. n. 7634/2014, Nardella, che, con riferimento alla captazione del traffico telefonico su utenza attivata e attiva all'estero e in uso a soggetto straniero, istradato in Italia attraverso un gestore nazionale, ha escluso qualsiasi violazione delle norme della Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale ovvero degli artt. 727 e 729 c.p.p., ritenendo che correttamente il giudice di merito non ha proceduto ad avanzare richiesta di assistenza giudiziaria).

Il ricorso alla rogatoria internazionale è, dunque, imposto solo allorché l'attività captativa sia diretta a percepire contenuti di comunicazioni o conversazioni su utenze estere che transitino unicamente su territorio straniero.

L'orientamento giurisprudenziale si presenta in palese conflitto con la disciplina introdotta dal d.lgs. 108 del 2017, che impone l'obbligo di ricorrere all'assistenza giudiziaria internazionale quando l'autorità giudiziaria procedente abbia notizia che la persona intercettata o il dispositivo controllato si trovi sul territorio di un altro Stato. In tal caso il procuratore della Repubblica provvede a darne immediata comunicazione, mediante notifica ex art. 44 del d.lgs. 108 del 2017, all'autorità giudiziaria competente ed è tenuto, inoltre, a disporre l'immediata cessazione delle operazioni di intercettazione quando l'autorità giudiziaria dello Stato membro, ricevuta l'informazione della presenza dell'utenza da intercettare sul proprio territorio, comunica che le operazioni non possono essere proseguite. La sanzione prevista per le intercettazioni per le quali l'autorità richiesta ha comunicato il divieto di prosecuzione è l'inutilizzabilità.

La procedura dell'istradamento dovrebbe conservare un limitato ambito applicativo con riferimento ad utenze bersaglio localizzate nel territorio di Stati estranei all'ambito applicativo della direttiva o che non abbiano ancora provveduto a darvi attuazione nell'ordinamento interno.