Sul divieto, in assenza di una previsione della legge di gara, di costituire raggruppamenti misti

Ai sensi dell'art. 37, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, laddove la lex specialis non contenga una specifica suddivisione delle prestazioni dedotte in contratto, distinguendo quale sia da considerare principale e quali secondarie, non è consentito ai concorrenti procedere di propria iniziativa alla suddetta scomposizione e, quindi, è loro inibito partecipare alla gara in forma di raggruppamento temporaneo di imprese di tipo verticale.

Tale divieto si giustifica in ragione della disciplina legale della responsabilità delle imprese riunite in associazione temporanea, dettata dall'art. 37, comma 5, del menzionato d.lgs. n. 163 del 2006, in base al quale nei raggruppamenti verticali, la responsabilità dei concorrenti che si fanno carico delle parti secondarie del servizio è circoscritta all'esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, talché non pare possibile rimettere alla loro libera scelta l'individuazione delle prestazioni principali e di quelle secondarie (attraverso l'indicazione della parte del servizio di competenza di ciascuno) e la conseguente elusione della norma in materia di responsabilità solidale, in assenza di apposita previsione nella disciplina di gara (Cons. Stato, Sez. III, 9 maggio 2012, n. 2689 e, in relazione all'analoga disciplina dettata dall'art. 48, commi 2 e 5, del D. Lgs 18 aprile 2016, n. 50 Cons Stato, Sez. V, 7 dicembre 2017, n. 5772).