In assenza di specifica previsione, è possibile disporre l’esclusione del concorrente che omette di specificare i costi ex art. 95, comma 10, c.c.p?

Il caso. La controversia all'attenzione del Tar Lazio, Roma trae origine da una procedura negoziata bandita dal Comune di Canino per l'affidamento dei lavori di riparazione e miglioramento del ponte sul torrente Timone, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso.

Nello specifico, la società ricorrente (non aggiudicataria) lamentava l'illegittimità dell'aggiudicazione disposta dall'amministrazione comunale nei confronti di un altro operatore economico, assumendo che quest'ultimo doveva essere escluso dalla gara per non aver indicato nella propria offerta economica gli oneri aziendali e il costo della manodopera in maniera separata rispetto alle altre voci componenti l'offerta.

Secondo la ricorrente, in un'ipotesi di tal fatta la stazione appaltante non può disporre il ricorso al soccorso istruttorio previsto dall'art. 83 del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ma deve sic et simpliciter comminare l'esclusione dell'impresa partecipante, pena la violazione dell'art. 95 dell'anzidetto d. lgs. 50/2016.

La questione dirimente. La questione sottesa alla pronuncia in esame impone dunque di individuare e definire l'esatto ambito di applicazione dell'art. 95, comma 10 del d. lgs. 50/2016, che obbliga gli operatori economici a indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.

Più precisamente, risulta necessario definire se, in applicazione dell'art. 95, comma 10, d. lgs. 50/2016, sussista, a pena di esclusione, l'onere del partecipante di indicare le voci di costo di cui all'art. 95, comma 10, d. lgs. 50/2016 in maniera scorporata e separata dalle altre voci componenti l'offerta, anche laddove il bando di gara non imponga espressamente un siffatto onere.

I due orientamenti giurisprudenziali sul punto. Al riguardo, il Tar rileva come, con riferimento agli effetti della previsione di cui all'art. 95, comma 10 d. lgs. 50/2016, sussistano due diversi orientamenti giurisprudenziali.

Secondo un primo orientamento, la citata disposizione giustifica sempre l'automatica esclusione dalla gara dell'operatore economico che abbia omesso di indicare le voci di costo previste dall'art. 95, comma 10 d. lgs. 50/2016.

Un secondo e diverso orientamento ritiene invece che non possa disporsi l'esclusione in tutti quei casi in cui gli atti di gara non contengano un espresso obbligo di specificazione di tali voci di costo nell'offerta economica e non possano comunque essere adombrati dubbi sulla congruità dell'offerta presentata.

L'adesione al secondo orientamento. Con la pronuncia in commento il Tar Lazio, Roma aderisce al secondo orientamento, ritenendo che, in mancanza di una lex specialis che imponga l'indicazione specifica dei costi di cui all'art. 95, comma 10, d. lgs. 50/2016 in maniera separata dalle altre voci componenti l'offerta, la stazione appaltante ben può permettere al concorrente (che abbia omesso di specificare tali costi) di “regolarizzare” la propria posizione mediante il ricorso al soccorso istruttorio.

Secondo il Giudice Amministrativo una siffatta conclusione si palesa infatti come la più rispondente non solo al principio di affidamento (riconducibile alla mancata espressa previsione da parte della lex specialis di gara di un obbligo di tale genere), ma anche al principio di parità di trattamento.

Tale ultimo principio, sottolinea il Tar Lazio, impone di eliminare i rischi di favoritismi e arbitrio da parte della stazione appaltante (anche) mediante il rispetto dell'obbligo di trasparenza, che non può prescindere da una formulazione chiara, precisa e univoca nel bando di gara di tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione.

Laddove una condizione di partecipazione non sia espressamente prevista a pena di esclusione dalla documentazione di gara – ritiene in conclusione il Tar - l'amministrazione ben può accordare all'offerente un termine sufficiente per regolarizzare la sua omissione.