Affidamenti esulanti dal core business dell’impresa pubblica operante nei settori speciali

Il caso. Il ricorrente impugnava la comunicazione (risalente al 2008) con cui l'ENEL Servizi s.r.l. aveva disposto l'affidamento dei servizi di vigilanza e reception presso i propri edifici civili e industriali ubicati nelle province di Catanzaro e Reggio Calabria.

La parte resistente eccepiva il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo trattandosi di appalto bandito da un'impresa pubblica, ai sensi dell'art. 3, comma 28 d.lgs. n. 163 del 2006 e non rientrante nei settori speciali.

La soluzione del TAR. Il Collegio accoglie l'eccezione affermando che la procedura di affidamento ha in sé natura neutra, e si connota solo in virtù della natura del soggetto che la pone in essere, essendo indispensabile, sia per la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, sia per l'applicazione del diritto pubblico degli appalti, che il soggetto procedente sia obbligato al rispetto delle procedure di evidenza pubblica, in base al diritto comunitario o interno. Il TAR precisa poi l'irrilevanza del c.d. autovincolo in quanto la sottoposizione o meno dell'appalto per al regime pubblicistico divisato dal d.lgs. n. 163/2006 (applicabile ratione temporis) discende dalle caratteristiche oggettive dell'appalto e soggettive della stazione appaltante, e dunque dall'esistenza di un vincolo “eteronomo” e non già dalla dichiarazione della stazione appaltante (c.d. autovincolo).

Rifacendosi alle motivazioni utilizzate dalla Plenaria n 16/2011, resa su un caso sovrapponibile, il Collegio aggiunge che il servizio di vigilanza degli uffici amministrativi di ENI e delle altre società del gruppo non rientra nei settori speciali, nemmeno come appalto ad essi strumentale, quale sarebbe ad es. il servizio di vigilanza di una rete energetica.

In conclusione. Spetta al g.o. decidere dell'affidamento de quo in quanto, da un lato, l'ENEL e le sue imprese ausiliarie costituiscono imprese di diritto pubblico ai sensi dell'art. 3, comma 28 d.lgs. n. 163 del 2006 (applicabile ratione temporis), poiché esercitano attività imprenditoriale sotto il controllo del Ministero dell'Economia e delle Finanze, dall'altro, sotto il profilo oggettivo, l'appalto di cui si tratta, concernendo i servizi di vigilanza e reception presso edifici civili e industriali dell'ENEL, certamente non afferisce al core business della società e pertanto non rientra nella disciplina dei c.d. settori speciali.