Giustificazioni pervenute oltre il termine assegnato dalla stazione appaltante: quali riflessi sulla legittimità dell’esclusione per anomalia?

Il caso. Il Consiglio Regionale del Lazio indiceva una gara per l'affidamento del servizio integrato di gestione energia per le proprie sedi della durata di nove anni. All'esito dell'esame delle offerte pervenute, la Commissione valutatrice stilava la graduatoria provvisoria, che vedeva la ricorrente collocarsi prima graduata. In tale seduta, in cui risultava presente anche un rappresentante della ricorrente, la Commissione effettuava, ex art. 97 d.lgs. 50 del 2016 e della lex specialis, il calcolo propedeutico alla verifica dell'anomalia delle offerte, concludendo per la sottoposizione al relativo subprocedimento delle offerte delle due prime classificate.

La stazione appaltante inviava quindi a mezzo PEC una richiesta di giustificazioni alla prima graduata in merito alla congruità dell'offerta, rappresentando che la mancata presentazione di quanto richiesto nel termine perentorio assegnato (venti giorni dalla ricezione) ovvero la valutazione dell'insufficienza delle giustificazioni fornite per il basso livello di prezzi o di costi proposti avrebbe determinato l'esclusione. Sul profilo di committente di cui all'art. art. 29 del d.lgs. n 50 del 2016 veniva poi pubblicato l'avviso di convocazione della seduta riservata della Commissione finalizzata alla valutazione della congruità delle offerte risultate anomale.

Nessuna giustificazione perveniva nel termine assegnato, sicché la Commissione, alla luce della documentazione a sua disposizione, escludeva la prima graduata ritenendo indimostrata la serietà e attendibilità dell'offerta.

La società, adducendo di non aver ricevuto la richiesta di giustificazioni (in quanto identificata dal proprio sistema informatico come spam e collocata direttamente nella casella di “posta indesiderata”), insorgeva contro la propria esclusione, denunciandone l'illegittimità in quanto pronunciata automaticamente, ovvero senza valutare le argomentazioni del concorrente sulle voci di costo da giustificare, e comunque in assenza di una disposizione normativa o di bando che contemplasse la sanzione espulsiva per la mancata produzione nel termine perentorio delle giustificazioni nonché violativa del contraddittorio procedimentale garantito dall'art 10-bis l. n. 241 del 1990.

La soluzione del TAR. Il Collegio, nel respingere il primo ordine di censure sulla pretesa “automaticità” dell'esclusione disposta in danno della ricorrente, precisa che dall'esame dei verbali di gara emergeva che l'esclusione, contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, non era stata pronunziata automaticamente, ovvero sulla sola base del mancato riscontro alla richiesta di giustificazioni, avendo la Commissione provveduto all'analisi dell'offerta anomala ai fini dell'espressione del giudizio di non congruità.

In particolare, la circostanza che la ricorrente non avesse fornito gli elementi essenziali atti a dimostrare che l'offerta presentata, pur rientrando nella soglia di anomalia, fosse nel suo complesso seria e attendibile, aveva correttamente concluso la Commissione a disporne l'esclusione.

Sotto altro profilo, precisa il Collegio, nemmeno poteva essere valorizzata la circostanza della mancata ricezione, asseritamente senza colpa, della richiesta di giustificazioni, ciò in quanto dallo svolgimento della procedura emergeva che l'impresa avesse contezza del sub procedimento in corso in quanto (i) era presente nella seduta pubblica in cui era stata stilata la graduatoria provvisoria e individuata la propria offerta come passibile di verifica di anomalia e (ii) sul profilo del committente era stata pubblicata la data della seduta riservata della Commissione per la verifica medesima. In ogni caso il TAR precisa, rifacendosi a una recente giurisprudenza in materia di notificazioni civili, che non è immune da censure il comportamento di chi non controlli il contenuto delle e-mail pervenute nella casella della posta elettronica, sia pure archiviate fra quelle considerate dal proprio programma gestionale come “posta indesiderata”, essendo norma di prudenza eseguire anche tale tipo di verifica, come è regola di una diligente prassi aziendale (Cass., VI, 7 luglio 2016, n. 13917).

Con riferimento alla lamentata illegittimità dell'esclusione per assenza di un'espressa sanzione espulsiva, il Collegio precisa che se è vero che la tardività o la mancata presentazione delle giustificazioni non costituisce, ex se, causa di esclusione del concorrente dalla gara, atteso che l'art. 97 d.lgs. 50 del 2016 attribuisce alla stazione appaltante il potere di fissare un termine per presentare le giustificazioni ma non lo definisce perentorio, né indica la sua violazione quale causa di esclusione dalla gara, è altresì vero che il dato sostanziale di rilievo nel subprocedimento de quo è l'anomalia o meno dell'offerta. Di talché, laddove il concorrente non rispetti il termine per il deposito delle giustificazioni e la Commissione di gara si sia, nel frattempo, riunita – come nel caso di specie – è legittima la decisione assunta da quest'ultima a prescindere dalle giustificazioni, purché sia, comunque, basata su una valutazione sostanziale dell'offerta in base a quanto già in atti.

In ordine alla lamentata violazione del principio del contraddittorio (come garantito in generale dall'art 10-bis l. n. 241 del 1990) il TAR precisa che nell'ambito dello specifico segmento del subprocedimento costituito dalla verifica dell'anomalia, la fase del contraddittorio è garantita dalla richiesta di giustificazioni di cui all'art. 97, comma 5, del d.lgs. 50 del 2016.

In conclusione. Laddove il concorrente non rispetti il termine per il deposito delle giustificazioni richieste nell'ambito del subprocedimento di verifica di anomalia e la Commissione di gara si sia, nel frattempo, riunita, è legittima la decisione assunta da quest'ultima a prescindere dalle giustificazioni, purché sia, comunque, basata su una valutazione sostanziale dell'offerta in base a quanto già in atti.

Nell'ambito del subprocedimento costituito dalla verifica dell'anomalia, la fase del contraddittorio è garantita dalla richiesta di giustificazioni di cui all'art. 97, comma 5, del d.lgs. 50 del 2016.