Può sussistere la responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto della PA nonostante la legittimità dei singoli provvedimenti

Secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale (Cons. Stato, V, 8 novembre 2017, n. 5146; IV, 20 febbraio 2014, n. 790), da ultimo recepito da Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2018, n. 5, nell'ambito dei procedimenti di evidenza pubblica i doveri di correttezza e buona fede sussistono anche prima ed a prescindere dall'aggiudicazione, con la conseguente possibilità di configurare una responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto nonostante la legittimità dei singoli provvedimenti che scandiscono il procedimento. La responsabilità precontrattuale non si pone dunque in relazione all'illegittimità provvedimentale, ma piuttosto in funzione di un comportamento illecito.

A differenza della responsabilità da mancata aggiudicazione, la culpa in contrahendo dell'Amministrazione nelle procedure ad evidenza pubblica costituisce fattispecie nella quale l'elemento soggettivo assume una sua specifica rilevanza, in correlazione con l'ulteriore elemento strutturale del contrapposto affidamento incolpevole del privato in ordine alla positiva conclusione del procedimento.

Sussiste la responsabilità della PA la quale, nonostante la legittimità delle sopravvenienze giustificative della revoca ha assunto un comportamento non improntato a correttezza avendo svolto in un ampio arco temporale il procedimento di project financing, pur nella consapevolezza della possibilità che non avrebbe potuto portarlo a conclusione, senza dare di ciò contezza al concorrente. Laddove, al contrario, i doveri di buona fede e correttezza, sanciti dall'art. 1337 C.c., si traducono in primo luogo nell'obbligo di fornire al partecipante alla gara, in modo tempestivo, tutte le informazioni necessarie a salvaguardare la sua posizione, onde evitare che possa consolidarsi un qualsivoglia affidamento nella conclusione, al contrario incerta, del relativo procedimento.

L'indennizzo ex art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990 non spetta in caso di revoca di atti ad effetti instabili od interinali (quale è l'aggiudicazione provvisoria), ma solamente in caso di revoca di atti definitivamente attributivi di vantaggi, e dunque ad effetti durevoli (id est, aggiudicazione definitiva).

L'indennizzo ex art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990 può essere incluso nell'ambito del quantum debeatur a titolo di responsabilità precontrattuale, atteso che, almeno in parte, omogeneo è l'ambito dei due istituti; l'indennizzo, come prescritto dalla norma, va circoscritto al danno emergente, e dunque alle spese adeguatamente dimostrate (Cons. Stato, V, 26 giugno 2015, n, 3237); la responsabilità precontrattuale è limitata all'interesse negativo, ovvero a non intraprendere trattative inutili e dispendiose (Cons. Stato, IV, 20 febbraio 2014, n. 790), e dunque il danno a tale titolo risarcibile è unicamente quello consistente nella perdita derivata dalle spese inutilmente sostenute e dalle perdite sofferte per non avere usufruito di ulteriori occasioni (c.d. chance contrattuale alternativa) (in termini Cons. Stato, Ad. plen., 5 settembre 2005, n. 6).

L'importo liquidato in relazione alle spese sostenute dalla ricorrente per partecipare alla gara, è dovuto anche a titolo di responsabilità precontrattuale, non ponendosi dunque la necessità di valutare la compatibilità del cumulo tra indennizzo e responsabilità precontrattuale.

Il risarcimento non è riconoscibile con riguardo al costo del personale dipendente utilizzato ai fini della partecipazione alla gara, che, risultando comunque esistente, in assenza della dimostrazione che avrebbe potuto essere occupato diversamente, non può ritenersi danno-conseguenza della condotta illecita.

Deve invece essere accolta la pretesa risarcitoria concernente le spese legali sostenute per controversie che non sarebbero state verosimilmente sostenute ove l'impresa fosse stata consapevole della possibilità di revoca della procedura di gara, e che si pongono dunque in rapporto di occasionalità necessaria con la condotta scorretta dell'Amministrazione.

Secondo costante giurisprudenza, le spese legali non spettano nel caso di domanda di risarcimento danni per mancata aggiudicazione, trattandosi di spese che l'operatore economico avrebbe comunque sostenuto anche in caso di aggiudicazione e dunque non riconducibili nell'area del danno (in termini Cons. Stato, V, 16 agosto 2016, n. 3634), salvo a fare conseguire al concorrente un beneficio maggiore rispetto a quello che gli sarebbe derivato dall'aggiudicazione.