Il diritto di accesso agli atti di gara “difensivo”: limiti e bilanciamento degli interessi contrapposti

Il caso. Con la sentenza in commento, il TAR adito è chiamato a pronunciarsi sulla legittimità del diniego di accesso agli atti di gara opposto dalla stazione appaltante e motivato con esigenze di “privacy” (segreti industriali) dell'operatore economico controinteressato.

Nel caso in esame, i ricorrenti (e concorrenti della gara) hanno impugnato il rifiuto opposto dalla stazione appaltante sulla richiesta di accesso agli atti di gara ex art. 53, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016.

In particolare, con la suddetta istanza, è stato richiesto di esercitare il diritto di accesso relativamente alla documentazione contenuta nella busta B - offerta tecnica, presentata dall'aggiudicatario.

Il bilanciamento d'interessi contrapposti. La stazione appaltante ha negato l'accesso sulla base della dichiarazione negativa rilasciata dall'aggiudicatario/controinteressato il quale espressamente dichiarava che tale documentazione conteneva informazioni tecnico/commerciali e segreti industriali riguardo il Know-how dell'azienda e che, come tali, non potevano essere divulgati a terzi.

Il Collegio, nel censurare tale diniego, ha rilevato che - circostanza assolutamente dirimente nel caso de quo – nell'istanza di accesso agli atti i ricorrenti avevano precisato che la stessa si rendeva necessaria ai fini difensivi.

Sul punto, l'art. 53, d.lgs. 50 del 2016, da un lato – al suo comma 5 - prevede una deroga espressa al diritto di accesso in relazione alle informazioni che riguardano segreti tecnici o commerciali (lett. a), mentre al successivo comma 6) stabilisce che “In relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.

La soluzione adottata. La prevalenza del diritto di accesso c.d. “defensionale”. Il Collegio ha accolto il ricorso avverso il diniego di accesso agli attiprecisando che l'accesso richiesto fosse di tipo “defensionale”, e pertanto non poteva trovare applicazione la limitazione all'ostensione degli atti contenenti informazioni tecniche o commerciali, invocata dalla controinteressata.

Secondo il Collegio, il diritto di accesso c.d. difensivo – ovverosia, quello che si rende strettamente necessario ai fini della difesa in giudizio - prevale sulla contrapposta esigenza di tutelare il diritto alla privacy industriale e commerciale dei controinteressati.

In particolare, nel bilanciamento di interessi contrapposti (diritto alla privacy da un lato – diritto di accesso dall'altro) deve prevalere l'interesse all'ostensione di quella documentazione la cui conoscenza consenta un efficace esercizio del diritto alla difesa del richiedente, nei casi in cui si impugnino atti della medesima procedura di affidamento, ai fini di ottenerne l'annullamento e, comunque, il risarcimento del danno, anche in via autonoma (Cons. Stato, sent. n. 3431/2016).

Pertanto, il TAR ha concluso accogliendo il ricorso sulla considerazione che la stazione appaltante non ha tenuto conto del fatto che la richiesta di accesso era correlata (e sufficientemente giustificata) al soddisfacimento di una concreta e specifica esigenza difensiva dei richiedenti, i quali intendevano impugnare innanzi al medesimo TAR l'aggiudicazione della gara in favore del concorrente aggiudicatario.