I presupposti per l’applicazione del principio di rotazione

Il caso. Nel corso del febbraio 2018 l'Inps, determinatasi a procedere ad un'unica concessione del servizio di somministrazione bevande e merende a favore dei dipendenti, per tutte le otto sedi presenti sul territorio regionale, con apposito avviso di indagine di mercato, stabiliva di «affidare, a idoneo operatore economico, per la durata di ventiquattro mesi, mediante una procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett. b) del d.lgs. 50/2016, un contratto di concessione del servizio di somministrazione di bibite/merende -anche per celiaci-, e di relativo uso di spazio pubblico presso le SEDI INPS FVG». L'Amministrazione precisava che l'impresa aggiudicataria avrebbe dovuto «possedere una comprovata esperienza nello specifico settore della distribuzione di bevande/merende presso soggetti pubblici/privati. In sede di gara dovrà essere presentato un elenco di principali servizi svolti negli ultimi tre anni per un valore non inferiore a quello dell'affidamento” e che “in ragione del principio di rotazione previsto dall'art. 36 comma 1 del d.lgs. 50/2016 non saranno valutate le manifestazione di interesse delle ditte uscenti, in relazione al Lotto di riferimento».

La società ricorrente manifestava il proprio interesse a partecipare alla procedura, ma veniva esclusa dall'invito alla gara dal momento che si trattava, ad avviso dell'Amministrazione, di un soggetto uscente (la società aveva, difatti, già ottenuto a partire dal 2011 l'affidamento diretto del servizio di somministrazione di bibite/snack mediante distributori automatici collocati in quattro strutture Inps).

Avverso tale provvedimento la società ricorre al Tar, chiedendone l'annullamento.

Diritto. Con riferimento al principio di rotazione, osserva anzitutto il Collegio che lo stesso «persegue l'esigenza di evitare il consolidarsi nel tempo di rendite di posizione in capo al gestore uscente, che potrebbe godere, nella gara successiva, di un'indebita posizione di vantaggio, derivante dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento». Come chiarito dalla giurisprudenza, ormai unanime, «tale effetto, favorevole all'impresa uscente, potrebbe verificarsi soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato, e in siffatti contesti, andrebbe tendenzialmente escluso l'invito a partecipare alla procedura rivolto al soggetto titolare del precedente rapporto contrattuale (Cons. Stato, Sez. VI, n. 4125 del 2017), onde consentire una più equilibrata distribuzione temporale delle prospettive di aggiudicazione a favore delle imprese qualificate».

Dopo aver richiamato la ratio di tale principio, i giudici ne chiariscono i presupposti per l'applicazione. A tal proposito, si legge che lo stesso «richiede pur sempre che l'oggetto della procedura possieda le stesse caratteristiche in termini soggettivi, quantitativi e qualitativi, del servizio già assegnato al soggetto destinatario del provvedimento di esclusione (…). In altri termini, l'applicazione del disposto di cui all'art. 36, 1° comma, D. Lgs. n. 50 del 2016, proprio perché rivolta a tutelare la dimensione temporale della concorrenza, è pur sempre condizionata al verificarsi di una specifica situazione di continuità degli affidamenti, tale per cui un identico servizio, una volta raggiunta la scadenza contrattuale, in seguito viene ciclicamente affidato mediante un nuova gara. La norma intende perciò evitare che la procedura di selezione del contraente si risolva in una mera rinnovazione del rapporto contrattuale scaduto, dando così luogo ad una sostanziale elusione delle regole della concorrenza».

Nel caso di specie, il Collegio non ravvisa la indicata continuità degli affidamenti. Difatti, l'Amministrazione ha riunito, all'interno di un'unica procedura, la gestione di tutti i distributori collocati nelle sedi regionali, determinandosi a disporne l'affidamento ad un solo soggetto, così estinguendo la prassi, fino a quel momento seguita, caratterizzata da affidamenti singoli, per lo più ripartiti tra i diversi uffici locali. Oltre alla differenza di oggetto tra le procedure, il Collegio rileva altresì una divergenza economica. In conclusione, si evidenzia «una linea di discontinuità che si interpone tra le gestioni pregresse e la presente procedura, la quale, per i rilievi appena svolti, non costituisce la prosecuzione dei primi, così da precludere ogni interferenza con il principio di rotazione».