Atti di gara in forma aggregata, il ricorso va notificato alla sola PA capofila

L'Adunanza Plenaria è intervenuta a seguito dell'ordinanza di remissione della terza sezione n. 4403/2017, del 21 settembre 2017, la quale, preso atto di alcuni contrasti giurisprudenziali in atto, ha ritenuto necessario sospendere il giudizio in attesa della definizione di due quesiti interpretativi in ordine:

1. alla eventuale necessità di estendere il contraddittorio processuale, mediante la notificazione del ricorso giurisdizionale, oltreché al soggetto che ha adottato il provvedimento di aggiudicazione impugnato, anche a tutti i soggetti che aderiscono ad una procedura di aggiudicazione in forma aggregata;
2. alla possibilità, per le imprese riunite in un raggruppamento di determinare liberamente l'entità delle rispettive quote di esecuzione delle prestazioni, fermo restando il rispetto dei requisiti minimi complessivi di qualificazione previsti dalla legge.

Ciò premesso, quanto al primo quesito, il Collegio riunito in sede plenaria ha rilevato come appaia preferibile quell'orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato, Sez. III, 13 settembre 2013 n. 4541; Sez. V, 6 luglio 2012 n. 3966; Sez. V, 15 marzo 2010 n. 1500) che ritiene sufficiente la notifica alla sola amministrazione capofila, che abbia curato la procedura concorsuale attraverso l'emanazione del bando, la costituzione della Commissione giudicatrice l'adozione degli atti di gara e l'emanazione del provvedimento di aggiudicazione, apparendo altresì risolutivo il tenore dell'art. 41 c.p.a. che identifica l'amministrazione cui deve essere notificato il ricorso introduttivo del giudizio esclusivamente in quella che ha emesso l'atto impugnato, trovandosi nell'ipotesi opposta solo quando l'atto finale sia imputabile a più amministrazioni, come accade per gli atti di concerto ovvero per gli accordi di programma dove la legittimazione passiva riguarda tutte le amministrazioni interessate.

Quanto al secondo quesito, alla sezione remittente era apparsa di dubbia interpretazione l'esatta individuazione del perimetro del raggruppamento, a fronte dell'orientamento giurisprudenziale in base al quale occorrerebbe evitare di ammettere che all'interno di una ATI le imprese possano distribuirsi le attività in modo del tutto avulso delle proprie capacità tecniche, ricordando la giurisprudenza che postula la necessaria corrispondenza fra quote di qualificazione e quote di esecuzione (Cons. St., Sez. V, n. 4684 del 2016; Ad. Plen. n. 27 del 2014).

Il Collegio, tuttavia, ha ritenuto di restituire la questione alla terza sezione remittente affinché questa specifichi la questione interpretativa prospettata, e riformuli in modo puntuale il quesito da sottoporre all'Adunanza.

Infatti, al Collegio non è apparso chiaro se con l'ordinanza di rimessione si sia inteso effettivamente rigettare il terzo motivo di ricorso di primo grado (come sembrerebbe dal tenore letterale del provvedimento), rimettendo, di conseguenza, inammissibilmente, all'Adunanza una questione di diritto la cui soluzione appare destinata a non operare sul caso concreto, ovvero se si sia, invece, inteso esprimere il punto di vista della Sezione, rimettendo all'Adunanza la pronuncia sul terzo motivo del ricorso incidentale.