Corte Costituzionale: inapplicabilità del nuovo soccorso istruttorio (novella del 2014) alle dichiarazioni mendaci

La disciplina del soccorso istruttorio, anche nella versione novellata dall'art. 39 d.l. n. 90 del 2014, non può estendersi all'ipotesi di dichiarazione falsa- come certamente è quella relativa all'assenza di precedenti penali che non menzioni le condanne riportate- idonea a fuorviare la stazione appaltante nell'individuazione e nella valutazione dei requisiti di ammissione.

Per tale tipologia di dichiarazioni si applica la generale previsione di cui all'art. 75 d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 455, secondo cui la falsità della dichiarazione sostitutiva comporta la decadenza dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione stessa, quindi nella specie quello di aggiudicazione

La vicenda posta all'attenzione della Corte Costituzionale tra origine dalla questione di legittimità costituzionale relativa all'art.17, comma 2, Legge della Provincia autonoma di Trento 23 ottobre 2014, n. 9 (Riordino dell'attività statistica e disciplina del sistema statistico provinciale. Modificazioni della legge provinciale n. 13 del 2009, in materia di promozione di prodotti agricoli a basso impatto ambientale, e della legge provinciale sui lavori pubblici 1993), sollevata dal Tribunale regionale di giustizia amministrativa di Trento in riferimento all'art. 8, comma 1 nn. 1) e 17) del d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige) e all'art. 117 comma 2 lett. e) Cost.

Il giudizio amministrativo all'interno del quale è stata sollevata la questione di legittimità costituzionale verteva, a sua volta, sull'impugnativa sollevata dall'impresa originariamente aggiudicataria di una gara, successivamente esclusa dalla Provincia appaltante dopo che la stessa aveva accertato un precedente penale non dichiarato in sede di presentazione dell'offerta da parte del legale rappresentante. In sostanza la società ricorrente lamentava che la stazione appaltante non avesse attivato il Soccorso istruttorio, chiedendole di integrare la dichiarazione relativa ai precedenti penali.

Le censure del rimettente si appuntano sulla presunta discrepanza di ordine temporale riscontrabile tra la allora nuova disciplina del soccorso istruttorio emanata dal legislatore statale con d.l. n. 90 del 2014 (nel frattempo, a sua volta, superata dall'entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 che abroga la precedente disciplina del soccorso istruttorio) e quella conseguentemente emanata dalla Provincia autonoma di Trento, nell'ambito della sua competenza legislativa primaria in materia di lavori pubblici di interesse provinciale ex art.8 co. 17 Statuto speciale.

In particolare, l'art. 39, d.l. n. 90 del 2014 andava ad ampliare la normativa statale in tema di soccorso istruttorio stabilita dal d.lgs. n. 163 del 2006 (attivabile originariamente al solo fine di completare o chiarire il contenuto di documenti o dichiarazioni già presentati dai concorrenti a comprova dei requisiti richiesti), permettendo di sanare la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive, con l'obbligo di corrispondere una sanzione pecuniaria alla stazione appaltante.

L'art. 39, comma 3, del citato decreto legge prevede che tale disciplina si applichi alle procedure indette dopo il 25 giugno 2014.

Tale modifica in tema di Soccorso istruttorio è stata recepita dalla Provincia autonoma di Trento con Legge provinciale n.9 del 2014 che all'art. 17, comma 2, però, stabilisce che la disposizione provinciale estensiva della disciplina del soccorso istruttorio si applichi alle sole gare indette dopo la sua entrata in vigore, cioè successivamente al 29 ottobre 2014.

Ad avviso del rimettente tale norma transitoria avrebbe vanificato l'operatività della più favorevole disciplina statale sul Soccorso istruttorio all'interno del territorio provinciale di Trento, rendendola inapplicabile alle procedure indette nel periodo intercorrente tra il 25 giugno 2014 e il 29 ottobre 2014 (quale quella oggetto del giudizio principale). Tale questione sarebbe a suo avviso rilevante in quanto consentirebbe l'accoglimento del ricorso di cui è investito.

Il punto fondamentale e dirimente della questione, però, attiene allo stabilire se la nuova disciplina del soccorso istruttorio così come introdotta nel 2014 consenta di beneficiare dell'istituto anche in presenza di dichiarazioni false, e non già meramente incomplete, cosa che il giudice rimettente sembra dare per scontato.

Secondo la Corte Costituzionale erra il giudice rimettente a interpretare - contrariamente al corrente indirizzo giurisprudenziale - le modifiche intercorse nel 2014 alla disciplina del soccorso istruttorio in senso tale da rendere possibile il “salvataggio” anche delle false dichiarazioni.

Infatti, secondo quanto più volte affermato dalla giurisprudenza sia del Consiglio di Stato che dei Tribunali amministrativi regionali, la nuova disciplina del soccorso istruttorio, introdotta dall'art. 39 d.l. n. 90 del 2014 (e richiamata dall'art.35-ter della legge prov. Trento n.26/1993, così come novellata dalla l. prov. n. 9 del 2014), non modifica affatto il principio di inapplicabilità dell'istituto nei casi di falsa dichiarazione, tali da indurre in errore la stazione appaltante nella valutazione dei requisiti di ammissione.

Princìpio che, per la giurisprudenza relativa alla previgente disciplina normativa sul soccorso istruttorio, era assolutamente pacifico (ex multis, Cons. St., Sez.V, 7 agosto 2015, n. 3882; Cons. St., sez. Sesta, 2 luglio 2014, n. 3336).

In caso, dunque, di false dichiarazioni non resta che applicare la generale previsione dettata dall'art. 75, d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 recante «Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa (Testo A)», secondo cui la falsità della dichiarazione sostitutiva determina la decadenza dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione stessa e, in particolare, quello di aggiudicazione. Di tale avviso, Consiglio di Stato, sez. Terza, sent. 10 agosto 2016, n. 3581; Cons. St., sez. V, 19 maggio 2016, n. 2106; Cons. St., sez. IV, 11 aprile 2016, n. 1412.

In conclusione, la Corte Costituzionale ha dunque dichiarato manifestamente inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 17, comma 2, della legge della Provincia autonoma di Trento n. 9 del 23 ottobre 2014, sollevate in riferimento all'art. 8 comma 1 nn. 1) e 17) d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige) e all'art. 117 comma 2 lett. e) Cost.

La disciplina del Soccorso istruttorio introdotta dalla novella del 2014 (nel frattempo, come detto, a sua volta sostituita dal d.lgs. n. 50 del 2016) ha in animo, ancor più rispetto alla previgente, di evitare l'esclusione dalla gara di un concorrente per mere carenze documentali, comprensive senza dubbio oltre che dell'incompletezza e dell'irregolarità, anche della mancanza assoluta delle dichiarazioni prescritte.

Ciò in virtù di una ratio legis che, nel prendere in considerazione i requisiti di partecipazione ad una gara, bada più al “sostanziale” che al “formale”, allo scopo di promuovere la massima partecipazione delle imprese alle procedure partecipate. Ma ciò, ovviamente, senza mai perdere di vista la legalità e la veridicità delle dichiarazioni che le partecipanti debbono porre a corredo della domanda e su cui la stazione appaltante va a decidere in ordine all'aggiudicazione.

Importante, dunque, questa pronuncia del Giudice delle leggi che ha ribadito quanto la giurisprudenza formatasi sulla precedente normativa del soccorso istruttorio aveva ormai chiarito: anche nella versione “allargata” il soccorso istruttorio non “copre” le dichiarazioni mendaci.

In dottrina, sul tema del soccorso istruttorio, si segnalano: G. GRECO, I requisiti di ordine generale, in M.A.SANDULLI-R. DE NICTOLIS-R. GAROFOLI (a cura di), Trattato sui contratti pubblici, Milano, 2008, 1267; S. ABRATE, Gara d'appalto, requisiti per la partecipazione, Roma 2012, 54; F. CARDARELLI, Requisiti di ordine generale, in AA. VV., Codice dei contratti pubblici, Le nuove leggi amministrative, Milano, 2007, 423; F. APERIO BELLA-A.G. PIETROSANTI-F. PIGNATIELLO, Requisiti di ordine generale, in F. CARINGELLA-M. GIUSTINIANI (a cura di), Manuale di diritto amministrativo, IV. I contratti pubblici, , Roma, 2014, 515; F. APERIO BELLA, S. CALDARELLI-E. SANTORO, Le novità in materia di appalti alla luce della determinazione ANAC n. 1/2015, in Foro Amm., 2015, 3, 807; F. APERIO BELLA, Soccorso istruttorio, in questo Portale; CERBO, Il soccorso istruttorio fra "mere" irregolarità, irregolarità sanabili ed errori irrimediabili, in Urb. e a, 2014,1293 ss.; T. DI NITTO, Il nuovo codice dei contratti pubblici – gli oneri dichiarativi e il soccorso istruttorio, in Giorn. Dir. Amm., 2016, 440 ss.; M. LIPARI, L'efficienza della A. e le nuove norme sul processo amministrativo, in www.giustamm.it; N. SAITTA, Sul c.d. soccorso istruttorio nel procedimento e nel processo, in www.giustamm.it; D. VILLA, La selezione degli offerenti, in Il nuovo diritto dei contratti pubblici. Commento organico al D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, (diretto da) F. CARINGELLA - MANTINI – M. GIUSTINIANI, Roma, 2016, 294 ss.; S. USAI, Ambito oggettivo di applicazione del soccorso istruttorio, in Urb. e a, 2015, 1078 ss.