L'affidamento sotto soglia alla luce delle nuove Linee Guida ANAC. Note sul potere della stazione appaltante e sulla motivazione delle scelte discrezionali

29 Maggio 2018

La disciplina degli appalti sotto soglia è prevista dall'art. 36 c.c.p. e ora trova la sua disciplina di dettaglio nelle Linee guida Anac n. 4 del 2018, recanti «Procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici».
Premessa

La disciplina degli appalti sotto soglia è prevista dall'art. 36 c.c.p. e ora trova la sua disciplina di dettaglio nelle Linee guida Anac n. 4 del 2018, recanti «Procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici» (v. anche Anac: aggiornate le Linee Guida n. 4 sull'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria). Le Linee guida sono rese sulla base del parere 26 gennaio 2018 n. 361 della Commissione speciale del Consiglio di Stato (v. anche Pubblicato il parere del Consiglio di Stato sull'aggiornamento delle Linee Guida ANAC n. 4 sulle procedure di affidamento dei contratti sotto soglia) e sono state modificate in occasione del correttivo al Codice (Linee approvate con determinazione n. 1097 del 26 ottobre 2016 ed aggiornate a seguito delle modifiche al Codice di contratti introdotte con il decreto legislativo 19 aprile 2017 n. 56 – cd. Correttivo).

Viene dunque a costituirsi una disciplina aggiornata e completa dell'affidamento sotto soglia.

Questa disciplina pone subito in evidenza un che di fondamentale: le scelte discrezionali che l'amministrazione può fare nell'appalto sotto soglia e il problema di come motivarle. In particolare, emergono in primo piano: la scelta dell'affidatario, la scelta della rotazione e, all'opposto, la non rotazione e la conservazione dell'affidatario uscente; poi, gli strumenti della scelta rispetto al mercato: l'indagine di mercato, le consultazioni, la formazione dell'elenco degli operatori.

Sullo sfondo, è chiaro, emerge non solo il potere di scegliere il contraente, ma il potere di definire il mercato sotto-soglia.

Difatti, il potere dell'amministrazione di scegliere il contraente implica l'uso del potere di rotazione e, quindi, finisce per diventare un potere di regolazione del mercato.

Questo tema costituisce l'oggetto principale delle Linee guida.

Tutto ciò potrebbe implicare un problema di relazione tra le fonti normative - la competenza normativa della legge e la competenza regolativa delle Linee guida -, ma porta immediatamente a interrogarsi sull'aspetto più tecnicamente vicino agli operatori, quello dei criteri della scelta discrezionale e della motivazione. A questo tema sono dedicate le riflessioni che seguono.

Quadro generale della disciplina

Anzitutto si deve tener conto dei tre livelli che costituiscono la disciplina del sotto soglia:

  1. la norma codicistica dell'art. 36 richiama i principi e detta le regole essenziali;
  2. le Linee guida n. 4 precisano i modi ed i criteri delle scelte;
  3. in controluce, il parere del Consiglio di Stato, reso su quelle Linee, fa trasparire le esigenze finali da soddisfare.

Quindi, guardando la sostanza della disciplina, l'art. 36 sottopone l'appalto sotto soglia ai principi generali del codice. Infatti, secondo il comma 1 dell'art. 36 del Codice, l'affidamento di lavori, servizi e forniture, a prescindere dalla procedura semplificata o ordinaria alla quale l'amministrazione decide di ricorrere, deve rispettare i principi enunciati dall'art. 30, co. 1, D.lgs. n. 50 del 2016 (economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, rotazione), art. 34 D.lgs. n. 50 del 2016 (criteri di sostenibilità energetica e ambientale) e 42 D.lgs. n. 50 del 2016 (prevenzione e risoluzione dei conflitti di interesse); ulteriore risultato, portato da questi principi, è quello di assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle micro, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti possono applicare altresì le disposizioni di cui all'art. 50 del Codice sulle clausole sociali.

Inoltre, come indicato dall'ANAC nelle citate Linee guida, le stazioni appaltanti, nell'espletamento delle procedure semplificate, garantiscono, in aderenza:

«a) al principio di economicità, l'uso ottimale delle risorse da impiegare nello svolgimento della selezione ovvero nell'esecuzione del contratto;

b) al principio di efficacia, la congruità dei propri atti rispetto al conseguimento dello scopo e dell'interesse pubblico cui sono preordinati;

c) al principio di tempestività, l'esigenza di non dilatare la durata del procedimento di selezione del contraente in assenza di obiettive ragioni;

d) al principio di correttezza, una condotta leale ed improntata a buona fede, sia nella fase di affidamento sia in quella di esecuzione;

e) al principio di libera concorrenza, l'effettiva contendibilità degli affidamenti da parte dei soggetti potenzialmente interessati;

f) al principio di non discriminazione e di parità di trattamento, una valutazione equa ed imparziale dei concorrenti e l'eliminazione di ostacoli o restrizioni nella predisposizione delle offerte e nella loro valutazione;

g) al principio di trasparenza e pubblicità, la conoscibilità delle procedure di gara, nonché l'uso di strumenti che consentano un accesso rapido e agevole alle informazioni relative alle procedure;

h) al principio di proporzionalità, l'adeguatezza e idoneità dell'azione rispetto alle finalità e all'importo dell'affidamento;

i) al principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, il non consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, favorendo la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico;

j) ai criteri di sostenibilità energetica e ambientale, la previsione nella documentazione progettuale e di gara dei criteri ambientali minimi adottati con decreto del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare, tenendo conto di eventuali aggiornamenti;

k) al principio di prevenzione e risoluzione dei conflitti di interessi, l'adozione di adeguate misure di prevenzione e risoluzione dei conflitti di interesse sia nella fase di svolgimento della procedura di gara che nella fase di esecuzione del contratto, assicurando altresì una idonea vigilanza sulle misure adottate, nel rispetto della normativa vigente e in modo coerente con le previsioni del Piano Nazionale Anticorruzione elaborato dall'ANAC, unitamente ai relativi aggiornamenti, e dei Piani Triennali per la prevenzione della corruzione e della trasparenza».

Inoltre, l'art. 36 stabilisce che l'affidamento dell'appalto sotto-soglia può avvenire in via diretta o tramite procedura negoziata.

L'Anac, a sua volta, precisa i criteri dell'affidamento, i criteri della rotazione, le indagini di mercato e la formazione degli elenchi degli operatori.

Infine, il parere del Consiglio di Stato rivela che l'esigenza maggiore è quella di evitare rendite di posizione.

Si anticipa sin d'ora che questi tre livelli della disciplina contribuiscono a prefigurare un certo potere discrezionale dell'amministrazione appaltante e lo sottopongono, in particolare, al principio di rotazione, che costituisce il centro delle Linee guida n. 4.

I criteri della scelta del contraente e la motivazione

Scendendo nel dettaglio, il punto di partenza resta la norma legislativa, che pone la disciplina essenziale: secondo l'art. 36 l'affidamento dell'appalto sotto-soglia risponde ad una divisione per fasce. Così, a seconda della fascia, l'affidamento può essere di due tipi: diretto o con procedura negoziata. Poi, sempre a seconda dei casi e delle fasce, vi possono essere anche consultazioni degli operatori, indagini di mercato e formazione di elenchi degli operatori.

Quindi tutto l'affidamento varia secondo il regime di ciascuna fascia - e precisamente:

  • per appalti di servizi e forniture di importo inferiore a 40.000,00 euro, mediante affidamento diretto;
  • per appalti di lavori di importo inferiore a 40.000,00 euro mediante amministrazione diretta;
  • per appalti di lavori di importo pari o superiore a 40.000,00 euro e inferiore a 150.000,00 euro mediante procedura negoziata previa consultazione di almeno dieci operatori economici, oppure in amministrazione diretta;
  • per appalti di servizi o forniture di importo pari o superiore a 40.000,00 euro e inferiore alle soglie di cui all'articolo 35, mediante procedura negoziata previa consultazione di almeno cinque operatori economici;
  • per appalti di lavori di importo pari o superiore a 150.000,00 euro e inferiore a 1.000.000,00 di euro, mediante la procedura negoziata con consultazione di almeno quindici operatori economici;
  • per appalti di lavori di importo pari o superiore a 1.000.000,00 di euro mediante ricorso alle procedure ordinarie.

Come si vede, in queste ipotesi l'affidamento sotto-soglia avviene in via diretta o per procedura negoziata.

In ambedue i casi, l'affidamento è sottoposto ai principi generali del Codice.

Nelle Linee guida, il valore pratico dei principi richiamati diventa essenzialmente un solo elemento: l'indicazione del criterio di scelta e la motivazione di quella scelta. E così, nel punto 4.3.1, si precisa che la scelta dell'affidatario deve essere motivata «per effetto della legge n. 241 del 1990».

E' evidente che qui il richiamo alla motivazione della legge n. 241 del 1990 vale come effetto di un principio generale, che si pone al di là delle stesse Linee guida e superando la volontà della legge, che nella nuova versione dell'art. 36, ha soppresso l'obbligo della motivazione specifica che invece compariva nel testo di origine.

Dunque in questo caso la motivazione s'impone per effetto di un principio generale (Resta aperta la questione se le Linee guida possano reintrodurre un obbligo che la legge ha abolito e comunque non prevede).

La questione sostanziale, allora, non è se motivare, ma come motivare.

Su questo, il punto 4.3.1 delle Linee è chiaro, perché indica lo scopo della motivazione e cosa deve dire: la motivazione che sorregge la scelta dell'affidatario indica la «rispondenza di quanto offerto all'interesse pubblico» che l'amministrazione deve soddisfare; e, a questo fine, la motivazione deve indicare, altresì, la “congruità del prezzo” rispetto alla «qualità della prestazione (e le eventuali offerte migliorative)»; e, sempre a questo fine, l'amministrazione può ricorrere «alla comparazione dei listini di mercato, di offerte precedenti per commesse identiche o analoghe o all'analisi dei prezzi praticati ad altre amministrazioni» (punto 4.3.1.).

Come si vede, questa motivazione del punto 4.3.1. dice di più rispetto alla motivazione standard dell'art. 3 della legge n. 241 del 1990. La motivazione dell'art. 3, è noto, deve indicare i «presupposti di fatto» e le «ragioni giuridiche» della decisione; invece la motivazione della scelta dell'affidatario deve indicare la «rispondenza con l'interesse pubblico» di quanto offerto, nonché la «congruità» dei prezzi, desunti dalla media o dalla comparazione degli altri prezzi esistenti su quel mercato. Questa motivazione suppone dunque una cosa in più: una certa e precisa visione del mercato di riferimento.

Per questo, aggiunge l'Anac nelle Linee guida, la scelta del contraente dovrà essere preparata da una rotazione o, all'opposto, in via di eccezione, si potrà evitare la rotazione e confermare il contraente uscente. Questo significa che si dovrà motivare non solo la scelta dell'affidatario, ma la scelta della rotazione: il che non è solo una scelta del contraente, ma è la scelta di un certo mercato. Il potere di rotazione- o il suo contrario - finirà per configurare il mercato di riferimento, agendo come un vero potere di regolazione. Per questa implicazione, la rotazione merita un breve approfondimento.

(Segue): il principio di rotazione

Richiamato dalla norma dell'art. 36, il principio di rotazione è definito e precisato nelle Linee guida e si ispira a valori e ad esigenze riconosciute dal parere del Consiglio di Stato.

Anzitutto, va chiarito il valore fondamentale di riferimento: la rotazione non è a tutela di una generica concorrenza, ma - dice l'art. 36 - serve a garantire la «effettiva partecipazione delle microimprese, nonché delle piccole e medie imprese». Dunque, la legge prefigura una rotazione a tutela delle imprese minori.

Va poi chiarito l'ambito della rotazione: secondo il punto 3.7 delle Linee, la rotazione riguarda, precisamente, l'affidamento al contraente uscente o all'impresa già invitata a precedente appalto, di eguale oggetto (Punto 3.6 : «Si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all'affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi.… La stazione appaltante, in apposito regolamento (di contabilità ovvero di specifica disciplina delle procedure di affidamento di appalti di forniture, servizi e lavori), può suddividere gli affidamenti in fasce di valore economico, in modo da applicare la rotazione solo in caso di affidamenti rientranti nella stessa fascia. Il provvedimento di articolazione in fasce deve prevedere una effettiva differenziazione tra forniture, servizi e lavori e deve essere adeguatamente motivato in ordine alla scelta dei valori di riferimento delle fasce; detti valori possono tenere conto, per i lavori, delle soglie previste dal sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori. In ogni caso, l'applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso a: arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell'appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all'articolo 80, comma 5, lettera m) del Codice dei contratti pubblici»).

Soprattutto, poi, bisogna considerare l'effetto finale e tipico: nelle Linee guida la rotazione assume la consistenza di un “divieto”. Quindi rotazione significa divieto di affidamento al contraente uscente o all'impresa già invitata a precedente appalto.

Tuttavia, questo divieto è derogabile e può essere disatteso in via “eccezionale”, con una motivazione “stringente” (punto 3.7 delle Linee); e così è possibile il riaffidamento all'uscente o il reinvito all'impresa che abbia già partecipato senza vincere. E la motivazione cambierà nell'uno e nell'altro caso.

Nel primo caso, la motivazione del riaffidamento all'uscente, secondo il punto 3.7, deve considerare la «particolare struttura del mercato» e, soprattutto, deve indicare la «riscontrata effettiva assenza di alternative» e, altresì, deve dare «conto del grado di soddisfazione» dell'esecuzione del contratto, considerando «esecuzione a regola d'arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti» e, infine, deve indicare la «competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati». Quest'ultima formula del punto 3.7 delle Linee è stata suggerita dal parere del Consiglio di Stato e risponde a precisi orientamenti giurisprudenziali, citati nel parere stesso (in tal senso, cfr. Cons. St., VI, 31 agosto 2017, n. 4125; Cons. St., V, 31 agosto 2017, n. 4142). E difatti dal parere del Consiglio di Stato viene fuori, in sintesi, anche la ratio profonda della rotazione, giacché nel parere n. 361/2018 si identifica questa fondamentale esigenza: evitare le «asimmetrie informative» e quindi la «rendita di posizione» dell'uscente. Il presupposto è che l'esperienza precedente di un appalto sotto-soglia o il semplice invito a quella gara possano “cristallizzare” vantaggi anticoncorrenziali.

Diversa e più tenue è invece la motivazione nella distinta ipotesi del reinvito all'impresa già invitata ma non vincitrice (punto 3.7 delle Linee guida): questa motivazione deve giustificare «l'affidabilità dell'operatore economico e l'idoneità a fornire prestazioni coerenti con il livello economico e qualitativo atteso», desunta da «precedenti rapporti contrattuali o da altre ragionevoli circostanze». Secondo il parere del Consiglio di Stato, questa motivazione è “differenziata” ed è giustificata dalla circostanza che, la semplice partecipazione alla precedente procedura, non genera un legame troppo stretto con l'amministrazione appaltante o una rendita di posizione; inoltre si giustifica per ripristinare la libertà di impresa dell'impresa invitata e, infine, soddisfa «l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti».

In conclusione, studiando la motivazione della rotazione come modello, si rivela, anche in questo caso, una motivazione che deve dire di più della motivazione standard (quella definita nell'art. 3 della legge n. 241 del 1990): è una motivazione rafforzata; così, in particolare, la motivazione della rotazione dovrebbe rispondere all'esigenza indicata dalla legge e precisata dal Consiglio di Stato nel parere: dovrebbe dire per quale motivo o circostanza di fatto la rotazione possa essere più vantaggiosa del riaffidamento all'uscente, con l'apertura ad altre piccole e medie imprese, sì da evitare il «cristallizzarsi di relazioni esclusive», con l'uscente e con tutti gli altri invitati; viceversa, la motivazione di una eccezionale non rotazione, con il riaffidamento all'uscente o il reinvito a chi già ha partecipato senza vincere, deve giustificare la scelta indicando la «particolare struttura del mercato» e la «riscontrata effettiva assenza di alternative».

Come si vede, anche quella della non rotazione è una motivazione rafforzata, ma, per così dire, più importante e difficile, perché deve fugare il pericolo di relazioni esclusive, deve dar conto della “assenza di alternative” e, in fondo, deve rendere l'idea della “struttura del mercato”. Sicché, infine, appare chiaro che quella della rotazione o della non rotazione è una scelta che suppone una certa idea di mercato. In fondo, il potere di rotazione o di non rotazione è il potere di definire l'assetto stesso del mercato sotto-soglia e delle sue condizioni, in un dato settore. Quindi il potere di rotazione non è altro che un potere di regolazione del mercato. Questo spiega anche la previsione, da parte delle Linee guida n. 4, di strumenti che sembrano conseguenziali: l'indagine di mercato e la formazione degli elenchi di operatori.

Indagine di mercato ed elenchi degli operatori economici

Secondo l'art. 36 , 2 comma, lett. b) e lett. c), l'affidamento sotto soglia avviene mediante procedura negoziata e deve essere preceduto da un'indagine di mercato (V. art. 36: «b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all'articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l'acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura negoziata previa consultazione di cui al periodo precedente. L'avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l'indicazione anche dei soggetti invitati (3);

c) per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante procedura negoziata con consultazione di almeno quindici operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L'avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l'indicazione anche dei soggetti invitati (4)»). L'Anac ne specifica i caratteri nei punti 5.1.2- 5.1.6 delle Linee guida.

L'indagine di mercato è volta a conoscere gli operatori interessati a partecipare alle procedure di selezione per lo specifico affidamento (5.1.2.). È svolta secondo le modalità ritenute più convenienti dalla stazione appaltante, ma è improntata ai principi di «adeguatezza e proporzionalità» (5.1.3.). Deve essere oggetto di pubblicità, con menzione dell'avvio e degli elementi essenziali del contratto. Può essere differenziata per importo e complessità di affidamento (5.1.3.). Si può svolgere come attività di esplorazione del mercato, con attività di consultazione (5.1.3-5.1.5); oppure – ed è la modalità più importante - tramite elenchi di operatori, oggetto di formazione e di gestione da parte della stessa amministrazione appaltante.

In questo caso, l'indagine di mercato sembra diventare un'esplorazione mirata e selettiva, volta all'invito.

Lo si vede in chiaro dalla disciplina di dettaglio, formulata nelle Linee guida nei punti 5.1.6 - 5.1.10 dove, difatti, l'amministrazione appaltante «può individuare gli operatori economici da invitare», selezionandoli da elenchi appositamente costituiti.

Gli elenchi sono costituiti a seguito di avviso pubblico, nel quale è rappresentata la volontà della stazione appaltante di realizzare un elenco di soggetti da cui possono essere tratti i nomi degli operatori da invitare. L'avviso indica anche i «requisiti di carattere generale di cui all'articolo 80 del Codice dei contratti pubblici che gli operatori economici devono possedere, la modalità di selezione degli operatori economici da invitare, le categorie e fasce di importo in cui l'amministrazione intende suddividere l'elenco e gli eventuali requisiti minimi richiesti per l'iscrizione, parametrati in ragione di ciascuna categoria o fascia di importo».

L'avviso è pubblicato («mediante pubblicazione sul profilo del committente nella sezione “amministrazione trasparente” sotto la sezione “bandi e contratti”, o altre forme di pubblicità»).

L'operatore economico, da parte sua, può richiedere l'iscrizione limitata ad una o più fasce di importo ovvero a singole categorie. L'iscrizione degli operatori economici interessati, se provvisti dei requisiti richiesti, non è sottoposta a “limitazioni temporali”. L'operatore economico attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva ( ai sensi D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445).

La stazione appaltante valuta le istanze di iscrizione nel termine di trenta giorni dalla ricezione dell'istanza (fatta salva la previsione di un maggiore termine, non superiore a novanta giorni, in funzione della numerosità delle istanze pervenute).

Una volta formati gli elenchi, la stazione appaltante può escludere dagli elenchi gli operatori economici che, secondo motivata valutazione della stessa stazione appaltante, hanno commesso «grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stessa o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale». Altresì, possono essere del pari esclusi quegli operatori economici che «non presentano offerte a seguito di tre inviti nel biennio».

Sempre tra i poteri della stazione appaltante, rientra quello di prevedere le modalità di revisione dell'elenco, con cadenza prefissata – ad esempio semestrale – o al verificarsi di determinati eventi, così da disciplinarne compiutamente modi e tempi di variazione (per es., cancellazione degli operatori che abbiano perduto i requisiti richiesti o loro collocazione in diverse sezioni dell'elenco).

Infine, gli elenchi, non appena costituiti, sono pubblicati sul sito web della stazione appaltante. Eventuali elenchi precedenti all'emanazione delle Linee possono continuare ad essere utilizzati dalle stazioni appaltanti, purché compatibili con il Codice dei contratti pubblici e con le stesse Linee guida, provvedendo nel caso alle opportune revisioni.

Conclusioni

In fondo, il potere di rotazione – con il suo opposto potere di non rotazione e di conferma del contraente uscente – unitamente al potere di usare indagini di mercato, non è che un unico potere: il potere di regolazione del mercato sotto-soglia, affidato alla stessa stazione appaltante. Questa regolazione, purché sia motivata, può portare, validamente, a disegnare un mercato di piccole imprese nei valori sotto soglia. Questa è l'immagine che emerge dalle Linee guida n. 4, riflettendo un disegno preciso, insito in esse ed emerso nelle esigenze messe in luce dal parere del Consiglio di Stato.

In questa luce, la conclusione è duplice.

Una prima ed immediata conclusione è che un potere siffatto esige una motivazione rafforzata e, senz'altro, nelle Linee guida n. 4 l'Anac è stata molto attenta a curare questa esigenza, configurando una motivazione che indica non solo i fatti ma i criteri della scelta; e così, in fondo, rende una certa idea del mercato.

Traspare con evidenza, infatti, anche il tipo di mercato che il sistema tende a creare: la natura del sistema sotto soglia, soprattutto nel parere del Consiglio di Stato, tende a configurare mercati in concorrenza di non grandi dimensioni, in origine “compressi”, che vanno aperti alle piccole e medie imprese.

Ed è questa la rappresentazione, non solo di una certa idea di concorrenza – in cui il parere n. 361/2018 fornisce una disposizione “pro competitività” - ma, come sottolinea lo stesso Consiglio di Stato, vuol esaltare anche il concetto di una certa idea di “spesa pubblica” intesa, però, come «efficiente spesa pubblica».

Dunque la spesa pubblica che, a differenza del “pensiero” economico precedente, cercava di accorpare la spesa solo verso macro fornitori unici, “uccidendo” il mercato dei medio piccoli, si orienta adesso a favore dell'apertura del mercato trovando spazi anche per le piccole e medie imprese riconoscendo, in tale impostazione, una spinta al modello di una “efficiente spesa pubblica” che diviene, certamente, fattore di sviluppo e reale competitività dell'economia nazionale.

In conclusione, ci si può chiedere se questa idea di concorrenza sia la stessa idea di concorrenza europea che aveva animato il Codice degli appalti prima del Correttivo.

Ma il tema, si sa, ha abituato gli operatori a straordinarie e continue metamorfosi.

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