Ratio dell’art. 38, comma 2 bis, ultimo periodo, vecchio codice

La ratio della disposizione di cui al comma 2-bis, ultimo periodo, dell'art. 38, d.lgs. n. 163 del 2006, nel riferirsi testualmente, onde neutralizzarne gli effetti, alle variazioni sopravvenute rispetto alla “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”, è quella di evitare che - una volta che la Commissione di gara abbia concluso il vaglio dei requisiti di partecipazione e provveduto ad individuare, rispettivamente, gli operatori ammessi, quelli esclusi e quelli da ammettere a seguito della regolarizzazione/integrazione documentale espletata entro lo stretto termine decadenziale di gg. 10 di cui al medesimo comma 2-bis (secondo periodo) – la S.A. possa poi rideterminare le grandezze numeriche già calcolate (media dei ribassi, numero delle offerte da accantonare ecc.), in funzione della determinazione della soglia di anomalia, le quali, in astratto, sarebbero da rimodulare per effetto di esclusioni (di operatori inizialmente ammessi) o ammissioni (di operatori inizialmente esclusi) successivamente disposte (per effetto di provvedimenti giurisdizionali o direttamente dall'Amministrazione aggiudicatrice in via di autotutela). E' infatti logicamente intuitivo che, mutando il numero delle offerte da ammettere, si andrà a modificare anche la media dei ribassi e, quindi, la stessa soglia di anomalia (da determinare sulla base del criterio di calcolo di cui al “vecchio” art. 86, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006 e all'art. 121 del d.P.R. n. 207 del 2010). Le variazioni sopravvenute di cui al comma 2-bis dell'art. 38, proprio perché menzionate all'interno di un articolo dedicato ai “requisiti di ordine generale” e contenute in uno specifico periodo all'interno del comma 2-bis dell'art. 38, dedicato al c.d. “soccorso istruttorio”, non possono che riferirsi, secondo il testo della norma, a fattispecie di esclusione e/o ammissione e/o regolarizzazione delle offerte (rectius, della documentazione afferente al possesso dei requisiti di partecipazione) che, per espressa prescrizione normativa, la S.A. è tenuta a non considerare per il ricalcolo della soglia di anomalia; ricalcolo che altrimenti, su un piano prettamente logico-matematico, dovrebbe essere effettuato.

Non è precluso il ricalcolo della soglia di anomalia ove l'Amministrazione procedente si avveda un errore di calcolo o altro vizio attinente alle operazioni funzionali al “taglio delle ali”. La ratio della preclusione - di cui al comma 2-bis, ultimo periodo, dell'art. 38, d.lgs. n. 163/2006 - al ricalcolo della soglia di anomalia quando esso sia correlato ad esclusioni o ammissioni sopravvenute di offerte rispetto alla chiusura della fase di verifica della documentazione amministrativa (fase di accertamento dei requisiti), non ricorre quando l'Amministrazione procedente verifichi un errore di calcolo o altro vizio che attenga alle operazioni funzionali al “taglio delle ali” e al calcolo della soglia di anomalia, venendosi in simili casi a riespandere l'ordinario potere di ogni ente pubblico di rimuovere mediante l'annullamento ex officio (al ricorrere dei presupposti di cui all'art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990) le illegittimità e gli errori di cui l'ente stesso si avveda, afferenti alle fasi del procedimento anteriormente espletate.

Accantonamento delle offerte di identico ammontare sia nel caso in cui si collochino al margine delle ali sia nel caso in cui si collochino all'interno di esse. Ai fini del comma 1 dell'art. 86 del previgente Codice degli Appalti e del comma 1 dell'art. 121 del relativo Regolamento di esecuzione ed attuazione, le offerte di identico ammontare debbono essere accantonate sia nel caso in cui si collochino al margine delle ali, sia nel caso in cui si collochino all'interno di esse (si tratta della tesi che, sia pure con qualche inevitabile semplificazione, è stata ricondotta all'etichetta definitoria del ‘criterio relativo' o del ‘blocco unitario').