L'insostituibilità della mandataria di un'A.T.I. destinataria di un provvedimento interdittivo con un operatore economico esterno all'associazione

Sussiste un diverso regime applicabile all'ipotesi in cui l'evento interdittivo colpisca una mandante di un'A.T.I. impegnata in un appalto (esecuzione o fase di gara che sia, in conseguenza dell'estensione operata dal comma 19-ter), ovvero una mandataria, in quanto anche in quest'ultimo caso l'art. 48, comma 17, D.Lgs. n. 50 del 2016 consente la sua sostituzione, ma soltanto con un operatore che fa già parte dell'A.T.I., purché sia disponibile e ne sussistano le condizioni, e cioè abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori, servizi o fornitura da eseguire; condizioni quindi che la stazione appaltante può valutare in astratto, e a monte di qualsiasi interlocuzione con l'A.T.I. interessata.

La vicenda affrontata e risolta dalla pronuncia del TARdi Palermo attiene ad una procedura aperta per l'affidamento quinquennale del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani.

Il TAR ha infatti rigettato il ricorso presentato dall'A.T.I., classificatasi prima all'esito della procedura di gara, avverso il provvedimento con cui la stazione appaltante l'aveva esclusa, determinando conseguentemente lo scorrimento della graduatoria e l'aggiudicazione dell'appalto di servizi al concorrente classificatosi secondo, sul rilievo che l'impresa mandataria era risultata destinataria di un provvedimento interdittivo antimafia.

La questione giuridica sottesa alla decisione in commento riguarda la corretta interpretazione della facoltà, riconosciuta alla stazione appaltante dai commi 17 e 19-ter dell'art. 48 del D. Lgs. n. 50 del 2016, di consentire la sostituzione dell'operatore economico risultato destinatario di un provvedimento antimafia rispetto al divieto, per la medesima stazione appaltante, di contrarre con i destinatari di detti provvedimenti interdittivi previsto agli artt. 94 e 95 del D. Lgs. n. 159 del 2011.

In particolare, il fulcro della decisione risiede nella valutazione, alla luce del combinato disposto delle norme richiamate, concernente la possibilità per un'A.T.I. di sostituire in corso di gara la propria mandataria che sia destinataria di un provvedimento interdittivo antimafia con un'impresa esterna all'associazione.

Il Collegio, nel decidere la vertenza, ha anzitutto chiarito di voler disattendere l'assunto, avallato dalla giurisprudenza amministrativa precedentemente pronunciatasi sul punto, per cui l'art. 48 c.c.p. consenta in ogni caso la facoltà per le imprese mandanti riunite in A.T.I. di sostituire, anche prima della stipulazione del contratto (cfr. TAR Reggio Calabria, Sez. I, sentenza 2 novembre 2016 n. 1079 e TARNapoli, Sez. I, sentenza 9 gennaio 2015 n. 94), l'impresa designata mandataria qualora ricorrano le condizioni ivi previste.

I giudici hanno fondato il proprio ragionamento sul principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle procedure ad evidenza pubblica sancito all'art. 48, commi 9 e 10, del D. Lgs. n. 50 del 2016 e già stabilito dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato con riferimento al previgente D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163. Da tale principio deriva, infatti la tassatività delle deroghe previste dal Legislatore ai successivi commi 17 e 18 (e, conseguentemente, anche i commi 19, 19-bis e 19-ter).

In secondo luogo, il Collegio ha evidenziato il differente regime derogatorio al principio di immodificabilità previsto dalla normativa codicistica ai commi 17 e 18 dell'art. 48 c.c.p. per gli eventi tipizzati dal Legislatore che colpiscano rispettivamente un'impresa mandataria di un'A.T.I. o una mandante. Il comma 18 prevede espressamente la possibilità di sostituire un'impresa mandante con una esterna all'A.T.I. e in essa subentrante, mentre il comma 17 disciplina la sola possibilità di prosecuzione del rapporto già in essere con altro operatore, previa valutazione della sussistenza delle “condizioni” (valutazione che non è invece prevista al comma 18), ma non quella di integrare la compagine dell'A.T.I. introducendovi soggetti esterni. Quest'ultima norma, peraltro, risulta coerente con i principi enunciati dalla giurisprudenza amministrativa, giacché limita la prosecuzione del rapporto in essere (o della partecipazione alla gara) alla sola ipotesi in cui la mandante, in rapporto all'evidenza paritario con la mandataria, possieda i requisiti per poter eseguire l'intera prestazione originariamente posta in capo alla seconda. In tale ipotesi, infatti, la stazione appaltante non muterebbe radicalmente il proprio interlocutore, che sopporterebbe solo una contrazione quantitativa.

Tale diversa modulazione deriverebbe dal diverso impatto sul principio di immodificabilità soggettiva dei concorrenti, che consegue all'ingresso di un operatore economico esterno in un'associazione partecipante ad una gara pubblica rispetto al recesso di uno che già ne faceva parte (sul punto Cons. St., Ad. Plen, sentenza 4 maggio 2012 n. 8), e costituisce, secondo il Collegio, la ratio sottesa alla scelta del legislatore di indicare due differenti regimi.

I giudici hanno poi sottolineato che l'interpretazione letterale dell'art. 48, comma 17, c.c.p. consente di superare l'apparente contrasto con l'art. 95 del D.Lgs. n. 159 del 2011, il quale norma la sola ipotesi dell'ingresso di un nuovo mandante in luogo di quello destinatario del provvedimento di interdittiva, in conformità sia al previgente art. 37, comma 18, del D. Lgs. n. 163 del 2006, sia all'attuale art. 48, comma 17, D. Lgs. n. 50 del 2016. Anche la nuova disposizione non prevede, infatti, tale ipotesi per il mandatario poiché «la possibilità … che, nei casi in esame, una mandante, già facente parte dell'A.T.I., avendone i presupposti, possa diventare mandatario, determina conseguenze ben più ridotte rispetto al principio di immodificabilità dell'A.T.I. …».

Infine, la sentenza ha chiarito come l'interpretazione letterale, volta a valorizzare i differenti regimi previsti per le mandanti e per le mandatarie di un'A.T.I., sia coerente con il rilievo che la mandataria è il soggetto principale dell'associazione e principale interlocutore della stazione appaltante, mentre i mandanti possono anche rivestire «un ruolo puramente marginale, rispetto all'esecuzione dell'appalto che viene in rilievo». Consentire la sostituzione generalizzata della mandataria durante la procedura di gara o nella fase d'esecuzione del contratto comporterebbe quindi «l'assoluto svuotamento del principio di immodificabilità soggettiva» (soprattutto se l'operatore economico subentrante sia esterno all'A.T.I.), ivi compreso il rischio che a subentrare possa essere uno dei concorrenti risultato, all'esito della gara, non aggiudicatario.

La decisione in commento ha il pregio anzitutto di aver evidenziato e valorizzato il differente regime di sostituzione delle mandatarie e delle mandanti di un'A.T.I. nell'ipotesi in cui esse diventino destinatarie di un provvedimento interdittivo, tanto in corso di gara quanto nella fase esecutiva dell'appalto. Inoltre ha risolto in via interpretativa l'apparente contraddizione tra la disciplina del Codice dei contratti pubblici e la normativa antimafia in tema di sostituzione dell'operatore economico di un'A.T.I. con uno esterno.

Il Collegio siciliano ha offerto una ricostruzione sistematica dell'articolo 48 c.c.p., evidenziando la ratio sottesa alla scelta del Legislatore di differenziare il regime di sostituibilità della mandataria e delle mandanti, con riferimento all'eterointegrabilità della compagine associativa, in due autonomi commi, i quali condividono il medesimo ambito di applicazione (circostanza evidente anche dall'utilizzo della medesima sequenza letterale nella prima parte delle disposizioni) ma si differenziano nella parte in cui il primo prevede la “costituzione” di un mandatario mentre il secondo prevede il “subentro”. Leggendo quindi la prima disposizione alla luce (anche) della seconda, è possibile dedurre che il regime previsto per la sostituzione della mandataria non consente (a differenza di quello delle mandanti) la possibilità di ingresso di un operatore economico esterno all'A.T.I.

La sentenza ha, inoltre, coordinato l'art. 95del D. Lgs. n. 159 del 2011 con la disciplina prevista all'art. 48 del D. Lgs. n. 50 del 2016, specificando come la preclusione, nella prima fonte, della facoltà di sostituire la mandataria (a maggior ragione con un soggetto esterno) sia perfettamente coerente, e non contrasti, con il doppio regime del Codice dei contratti pubblici.