L’inefficacia del contratto ai sensi dell’art. 122 c.p.a. può essere pronunciata solo se vi è una espressa domanda

Il caso. Un'impresa ha impugnato il provvedimento con cui la stazione appaltante ha disposto la proroga in favore dell'originaria aggiudicataria di un contratto di appalto del servizio di pulizia e affini, nonostante il Consiglio di Stato avesse già dichiarato l'illegittimità della relativa aggiudicazione in un separato giudizio, pur senza disporre espressamente l'inefficacia del contratto stesso. A sostegno del gravame la ricorrente contesta la potestà di proroga della stazione appaltante,

in ragione della illegittimità della sottesa aggiudicazione cui avrebbe dovuto fare seguito una pronuncia di inefficacia del contratto, per la quale peraltro si sarebbe fatta espressa richiesta nell'ambito del predetto giudizio di appello.

La questione. La questione esaminata dal TAR Lombardia ha ad oggetto la valutazione circa il rapporto tra l'accertamento dell'illegittimità e il connesso annullamento giudiziale dell'aggiudicazione di una gara e la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato.

La soluzione. Il TAR Lombardia ha innanzitutto osservato che, nell'ambito del predetto separato giudizio, il Consiglio di Stato, pur disponendo l'annullamento dell'aggiudicazione della procedura concorsuale in questione, aveva invero ritenuto che perdurasse l'efficacia del contratto stipulato, dal momento che la domanda di risarcimento in forma specifica o, in subordine, per equivalente e la domanda di subentro nel contratto formulate dalla ricorrente con il ricorso di primo grado non erano poi state riproposte in appello e, pertanto, ai sensi dell'art. 101, comma 2, c.p.a. le predette domande dovevano intendersi rinunciate; ciò pure in considerazione del fatto che la valutazione spettante al giudice degli interessi delle parti resta contenuta dal principio della domanda e della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, ai sensi dell'art. 112 c.p.c., anche nel caso della pronuncia sulla inefficacia del contratto di cui all'art. 122 c.p.a..

Tali principi, del resto, si inseriscono nel solco della costante giurisprudenza secondo cui, per un verso, in caso di annullamento giudiziale dell'aggiudicazione di una gara pubblica spetta al G.A. il potere di decidere discrezionalmente, anche nei casi di violazioni gravi, se mantenere o meno l'efficacia del contratto nel frattempo stipulato, la quale non è conseguenza automatica del predetto annullamento (cfr. Cons. St., Sez. V, 21 aprile 2016, n. 1597) e, per altro verso, al di fuori dei casi di maggiore gravità espressamente disciplinati dall'art. 121c.p.a., la declaratoria dell'inefficacia del contratto è una mera eventualità, il cui verificarsi è subordinato all'espressa domanda di parte ricorrente in tal senso (TAR Lombardia, Milano,Sez. IV, 12 dicembre 2016, n. 2341).

Invero, nelle ipotesi di gravi violazioni disciplinate dall'art. 121 c.p.a. la dichiarazione di inefficacia del contratto può ritenersi ricollegata direttamente alla violazione della normativa prevista a tutela della libera concorrenza e non presuppone necessariamente un'istanza di parte in tal senso, potendo la domanda consistere nella mera richiesta di annullamento dell'aggiudicazione. Diversamente, nelle ipotesi di violazioni meno gravi, disciplinate dall'art. 122 c.p.a., il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva può determinarsi in ordine all'eventuale dichiarazione di inefficacia del contratto, fissandone altresì la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, sempre che la domanda di subentrare sia stata proposta.

La pronuncia di inefficacia del contratto nelle ipotesi di violazioni meno gravi necessita, pertanto, della domanda di parte, che non può limitarsi a chiedere il mero annullamento dell'aggiudicazione, da ciò conseguendo che la pronuncia del giudice in ordine all'eventuale inefficacia del contratto ha valenza costitutiva e non meramente dichiarativa, non vertendosi nelle ipotesi di inefficacia automatica previste dalla legge.

Applicando tali principi al caso esaminato, il TAR Lombardia ha osservato che né la predetta domanda né quella di subentro nel contratto, da configurarsi come vera e propria azione di adempimento, che avrebbe potuto in ipotesi presupporre quella di inefficacia del medesimo, non risultavano essere state (ri)proposte dinanzi al Consiglio di Stato e che in ogni caso quest'ultimo, nel riformare la decisione appellata, non aveva emesso una espressa pronuncia d'inefficacia del contratto. Di qui, posto che l'intervenuto annullamento dell'aggiudicazione del sotteso appalto non aveva in alcun modo inciso sull'efficacia del contratto di appalto nelle more stipulato tra la stazione appaltante e l'originario aggiudicatario, doveva ritenersi ancora valida la facoltà di proroga annuale prevista espressamente nel predetto contratto e, quindi, legittima la proroga disposta dalla stazione appaltante in virtù della relativa previsione negoziale.