L'apertura delle offerte nelle procedure di gara telematiche deve avvenire in seduta pubblica?

Il caso. Un'impresa seconda classificata ha impugnato l'aggiudicazione di un appalto del servizio di gestione, manutenzione e verifiche di apparecchiature biomedicali ed elettromedicali e, in via subordinata, la stessa disciplina di gara svolta con modalità telematiche contestando, tra l'altro, l'avvenuta apertura delle offerte tecniche in seduta riservata, in assenza di garanzia dell'integrità delle predette offerte.

La questione. La questione esaminata dal TAR Emilia Romagna ha ad oggetto la valutazione sulla legittimità dell'apertura delle offerte tecniche in seduta riservata, laddove la procedura di gara si svolga con modalità telematiche.

La soluzione. Il TAR Emilia Romagna ha respinto la doglianza tendente alla caducazione dell'intera gara, osservando preliminarmente che la procedura è stata svolta per intero attraverso una piattaforma telematica di negoziazione, ai sensi dell'art. 58 d.lgs. n. 50 del 2016, che nulla stabilisce in ordine alla necessità che si provveda all'apertura delle offerte in seduta pubblica.

Al riguardo il Collegio, pur riconoscendo che la giurisprudenza sulla tematica non è del tutto univoca, ha ritenuto di condividere il recente approdo interpretativo del Consiglio di Stato secondo cui le modalità telematiche, per loro natura, consentono di poter tracciare attraverso i c.d. “log di sistema” ogni singolo e specifico momento procedimentale, così da escludere ogni ipotesi di manomissione, sul presupposto che, ove pure si verificasse, risulterebbe tracciato e riscontrabile nel predetto sistema di crittografia a codici elettronici, senza possibilità che esistano operazioni non registrate a sistema, con la conseguenza che le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice e oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte (cfr. Cons. St., Sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990).

In tal senso, secondo il TAR, il principio di pubblicità delle sedute non deve essere rapportato ai canoni storici, ma alle peculiarità e specificità che l'evoluzione tecnologica ha consentito di mettere a disposizione delle procedure di gara telematiche, in ragione del fatto che la piattaforma elettronica che ha supportato le varie fasi di gara assicura l'intangibilità del contenuto delle offerte (indipendentemente dalla presenza o meno di testimoni) posto che ogni operazione compiuta risulta essere ritualmente tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di alterazioni; sicché ad essere garantita non è soltanto la tracciabilità di tutte le fasi del procedimento, bensì proprio l'inviolabilità delle buste elettroniche contenenti le offerte e l'incorruttibilità di ciascun documento presentato dai concorrenti (in termini, si veda Cons. St., Sez. V, 21 novembre 2017, n. 5388).