Oneri della sicurezza e servizi intellettuali

Nel caso di specie è controversa la legittimità del provvedimento di esclusione di un concorrente dalla gara per l'affidamento del servizio intellettuale di supporto nell'espletamento delle procedure relative al servizio di distribuzione del gas naturale nel relativo ambito territoriale. Tale esclusione è stata confermata dal Giudice di primo grado il quale ha ritenuto che l'obbligo di indicazione dei costi aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro costituisce un ineludibile obbligo legale da assolvere necessariamente già in sede di predisposizione dell'offerta economica, costituendo un elemento essenziale della stessa, insuscettibile di integrazione postuma attraverso l'istituto del soccorso istruttorio (T.A.R. Umbria, Perugia, Sez. I, 17 maggio 2017, n. 386).

Il Giudice d'appello, però, non condivide l'impostazione del T.A.R. umbro. Secondo il Collegio, infatti, la modifica che ha interessato l'art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 a seguito del correttivo (d.lgs. n. 56 del 2017) non ha carattere innovativo, bensì ricognitivo di un precedente e consistente indirizzo giurisprudenziale secondo cui gli oneri della sicurezza interna non erano configurabili negli appalti concernenti servizi di natura intellettuale. A tal proposito viene richiamata la giurisprudenza rilevante del Consiglio di Stato relativamente ad altri servizi (Consiglio di Stato, sez. V, 16 marzo 2016, n. 1051, in un appalto di servizio di consulenza assicurativa e di brokeraggio) o relativamente al periodo di vigenza del precedente codice dei contatti (Cons. Stato, sez. V, 19 gennaio 2017 n. 223, con riguardo ad una procedura di appalto assoggettata al d.lgs. n. 163/2006), quando la giurisprudenza amministrativa aveva enucleato una disciplina per gli appalti di servizi intellettuali diversa da quella degli appalti di servizi in generale, prevedendo solo per i secondi la doverosità dell'indicazione.

Per quanto riguarda gli appalti dei servizi intellettuali, quindi, non vi è alcun obbligo di indicare nelle offerte la separata e specifica indicazione di oneri che sono ontologicamente (prima ancora che giuridicamente) insussistenti. Tant'è che nel caso di specie la stessa legge di gara ha specificato che, venendo in rilievo un appalto avente per oggetto prevalente l'esecuzione di servizi intellettuali, non è stato redatto il D.U.V.R.I. ai sensi dell'art. 26, comma 3 bis, del d.lgs. 81 del 2008 (in tal senso vedasi: Cons. St., sez. VI, 1 agosto 2017, n. 3857).

Alla luce di tali considerazioni, è da escludersi la legittimità dell'impugnato provvedimento di esclusione dalla gara per la mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendale, tanto più quando, come nel caso di specie, né l'indicazione omessa, né la relativa sanzione espulsiva, erano espressamente previste dalla lex specialis (in tal senso vedasi: Cons. St., Sez. V, 24 ottobre 2016, n. 4414; Corte di Giustizia dell'Unione Europea, 2 giugno 2016, C-27/15). Quindi l'esclusione dell'appellante, in considerazione della natura e dell'oggetto del servizio da affidare e dell'assenza di una specifica previsione in tal senso della legge di gara, non corrisponde ad alcun interesse dell'amministrazione appaltante ed è da ritenersi sproporzionata e contraria ai principi di ragionevolezza, tutela dell'affidamento e favor partecipationis.