Esclusione dalla gara ed automatica escussione delle garanzie

Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, dall'esclusione dalla gara per l'accertamento dell'insussistenza del requisito (nel caso, di regolarità contributiva) consegue automaticamente l'escussione della cauzione provvisoria, senza che all'uopo possano rilevare gli stati soggettivi del concorrente in ordine alle circostanze che hanno determinato il provvedimento espulsivo, ricollegandosi detta esclusione solamente alla mancata prova del possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati al momento della presentazione dell'offerta ed al conseguente provvedimento di esclusione (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 29 maggio 2017, n. 2529; 15 marzo 2017, n. 1172; 13 giugno 2016, n. 2531).

L'assenza del requisito di regolarità contributiva, costituendo condizione di partecipazione alla gara, che, in quanto tale, deve essere posseduto ininterrottamente dal momento di presentazione dell'offerta e per tutta la durata della procedura di aggiudicazione, comporta l'esclusione del concorrente inadempiente, senza che a nulla valga la regolarizzazione, quale che ne sia l'effettivo contenuto, postuma.

Ne discende che la partecipazione alla gara, in mancanza dei necessari requisiti, costituisce elemento che denota di per sé un contegno colposo, sub specie di violazione dei principi di diligenza professionale ed autoresponsabilità, connessi alla partecipazione ad una procedura di affidamento di contratti pubblici, configurabile rispetto a fatti, stati e situazioni riferibili allo stesso operatore economico (così Cons. Stato, V, 20 febbraio 2017, n. 755). L'istituto della cauzione si colloca in tale contesto, ed il suo incameramento, una volta accertata la mancanza dei requisiti in questione, è proprio finalizzato a responsabilizzare i partecipanti a procedure di affidamento in ordine alle dichiarazioni rese e nel garantire la serietà ed affidabilità dell'offerta (Cons. Stato, Ad. plen., 10 dicembre 2014, n. 34; V, 31 agosto 2016, n. 3746).

L'incameramento della cauzione dunque, sebbene costituisca una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai casi singoli concreti, si colloca nell'ambito di condotte imputabili in termini di colpa, e ciò esclude a monte l'irragionevolezza della norma. Deve comunque essere sottolineata la non equiparabilità della cauzione con le sanzioni amministrative disciplinate dalla legge n. 689 del 1981, atteso che la cauzione provvisoria ha non solo una funzione sanzionatoria degli inadempimenti procedimentali relativi alla veridicità delle dichiarazioni fornite dagli operatori economici, ma assolve anche ad una funzione indennitaria dei danni cagionati alla stazione appaltante.