Clausole del bando di gara non immediatamente escludenti se pregiudicano la sola competitività dell'offerta

La vicenda e la decisione di primo grado. L'Azienda Tutela della Salute (A.T.S.) Sardegna pubblicava un bando di gara volto ad affidare il servizio di elisoccorso ed eliambulanza a supporto del sistema di emergenze della Regione Sardegna. Un operatore economico impugnava il predetto bando insieme ad ogni allegato relativo alla procedura di gara. Tra i motivi di impugnazione il ricorrente rilevava l'illegittimità del conferimento dell'incarico di progettazione della gara a soggetti privi di specifiche competenze e l'illegittimità dei criteri di valutazione delle offerte tali da non consentire al ricorrente stesso la formulazione di un'offerta realmente competitiva.

Il TAR per la Sardegna ha dichiarato entrambi i motivi di ricorso inammissibili per difetto di interesse a ricorrere: l'eventuale illegittimità dell'atto di affidamento degli incarichi di progettazione o dei criteri di valutazione delle offerte non avrebbe precluso al ricorrente la partecipazione alla procedura né, comunque, gli avrebbe comportato notevole difficoltà a presentare un'offerta valutabile dalla stazione appaltante.

La sentenza del Consiglio di Stato. Il Collegio afferma che le clausole contestate del bando di gara non implicano alcun automatico effetto escludente, pertanto la mancata attualità di lesione degli interessi fatti valere in giudizio comporta l'inammissibilità del ricorso. Ciò vale sia con riguardo agli atti di conferimento dell'incarico di progettazione della gara, del tutto privi, in sé considerati, di possibili effetti direttamente incidenti sull'accesso dei concorrenti alla selezione; sia con riguardo ai criteri di valutazione delle offerte, i quali – pur potendo incidere sulla valutazione delle offerte in senso premiante – comunque non impediscono agli operatori del settore di prendere parte alla selezione.

Nel confermare il difetto di interesse dell'appellante, il Collegio ha richiamato la recente pronuncia dell'Adunanza Plenaria 26 aprile 2018, n. 4, secondo cui “le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall'operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura”. L'interesse a ricorrere avverso i criteri di progettazione del servizio e i criteri deputati alla valutazione delle offerte, dunque, sarebbe sorto solamente con l'adozione degli atti applicativi del bando da parte dalla stazione appaltante.

Con specifico riguardo alla clausola relativa al conferimento degli incarichi di progettazione, il Collegio ha confutato la tesi dell'appellante, secondo cui la gravità del vizio denunciato sarebbe tale da inficiare l'intero impianto della procedura e imporne la radicale riedizione, così da legittimarne una impugnazione immediata anche da parte dell'operatore non partecipante alla gara. Il Consiglio di Stato afferma, invece, che dalla gravità del vizio lamentato non possa ricavarsi alcuna implicazione sul piano dell'immediata impugnabilità del bando.

Per quanto concerne la clausola relativa ai criteri di valutazione delle offerte e le modalità di attribuzioni dei punteggi, la sentenza ha rilevato che questa, oltre a non precludere la partecipazione dei potenziali concorrenti, non predetermina alcun esito vincolato della selezione valutativa che possa ritenersi, ex post, meramente confermativo e ricognitivo di una lesione già in precedenza predeterminata e certa. In tal senso, si è espressa anche la sentenza della Corte Costituzionale 22 novembre 2016, n. 245 che considera inammissibile il ricorso proposto da chi non abbia partecipato alla gara quando sia soltanto altamente probabile – e dunque non assolutamente certo – che, per effetto della strutturazione della gara, questi non potrebbe conseguire l'aggiudicazione.

Infine, il Collegio ha richiamato la giurisprudenza euro-unitaria che pure sembra non militare per una estensione della legittimazione ad impugnare le clausole “non escludenti” contenute nei bandi di gara: in questi termini si è già espressa la Corte di Giustizia nella sentenza Grossman che riconosce la legittimazione ad agire all'operatore economico che assume di essere leso «da clausole discriminatorie contenute nei documenti relativi al bando di gara» solo laddove «le probabilità che gli venga aggiudicato tale appalto sarebbero nulle a causa dell'esistenza delle dette specifiche» (CGUE., sez. VI, 12 febbraio 2004, C-230/02). In considerazione di tale orientamento, secondo il Consiglio di Stato, neanche la recente rimessione alla Corte di Giustizia da parte del Tar Liguria,sez. II, 29 marzo 2017, n. 263 – circa la legittimazione all'impugnazione diretta della lex specialis quando dalle relative disposizioni derivi una “altissima probabilità” di non conseguire l'aggiudicazione – lascia spazio ad una diversa soluzione, posto che essa aprirebbe a valutazioni incerte e opinabili.