Alla CGUE la compatibilità dell’esclusione dalla gara del concorrente qualora la causa di esclusione colpisca uno dei subappaltatori indicati nella terna

Il TAR Lazio (Roma) con l'ordinanza n. 6010/2018 ha rimesso in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell'UE due quesiti diretti a chiarire se la previsione dell'articolo 80, comma 5, del decreto legislativo n. 50 del 2016 sia compatibile con il diritto dell'Unione, nella parte in cui il suddetto comma prevede che, in caso di riscontro in fase di gara di un motivo di esclusione relativo a un subappaltatore, la stazione appaltante sia tenuta in ogni caso a escludere non solo il subappaltatore, ma lo stesso concorrente che abbia indicato di volersene avvalere.

Il Collegio ha precisato che la “sostituzione" del subappaltatore è stata infatti prevista dall'art. 105, comma 12, del Codice unicamente a beneficio dell'affidatario, ossia del soggetto che abbia già ottenuto l'affidamento della commessa, in quanto aggiudicatario della gara e non del “concorrente”.

Il TAR ha quindi formulato i seguenti due quesiti:

I) se gli articoli 57 e 71, paragrafo 6, della direttiva 2014/24/UE, ostino a una normativa nazionale, quale quella di cui all'articolo 80, comma 5, del decreto legislativo n. 50 del 2016, la quale prevede l'esclusione dell'operatore economico offerente nel caso di accertamento, in fase di gara, di un motivo di esclusione relativo a un subappaltatore facente parte della terna indicata in sede di offerta, in luogo di imporre all'offerente la sostituzione del subappaltatore designato;

II) in subordine, laddove la Corte di Giustizia ritenga che l'opzione dell'esclusione dell'offerente rientri tra quelle consentite allo Stato membro, se il principio di proporzionalità, enunciato all'articolo 5 del Trattato UE, richiamato al “considerando” 101 della direttiva 2014/24/UE e indicato quale principio generale del diritto dell'Unione Europea dalla Corte di Giustizia, osti a una normativa nazionale, quale quella di cui all'articolo 80, comma 5, del decreto legislativo n. 50 del 2016, la quale prevede che, in caso di accertamento in fase di gara di un motivo di esclusione relativo a un subappaltatore designato, venga disposta l'esclusione dell'operatore economico offerente in ogni caso, anche laddove vi siano altri subappaltatori non esclusi e in possesso dei requisiti per eseguire le prestazioni da subappaltare oppure l'operatore economico offerente dichiari di rinunciare al subappalto, avendo in proprio i requisiti per eseguire le prestazioni.