Riconoscibilità in Italia dell'efficacia di una sentenza straniera che attribuisce la genitorialità a due uomini

Va disposta la rimessione degli atti al Primo Presidente affinché valuti l'opportunità di investire le Sezioni Unite sulla questione di diritto, di particolare importanza, se il provvedimento giurisdizionale straniero che ha ordinato la rettificazione dell'atto di nascita, recante l'indicazione di un genitore di sesso maschile, nel senso di indicare un secondo genitore di sesso maschile, sia contrario all'ordine pubblico ex art. 18 d.P.R. n. 396/2000.

Due cittadini italiani decidono di fare ricorso, in Canada, alla gestazione per altri.

Dopo il parto, viene formato un atto di nascita recante solo l'indicazione del padre biologico. Successivamente, la Corte Superiore di Giustiziadell'Ontario ordina la rettificazione dell'atto di nascita nel senso di indicare, nella casella dedicata al secondo genitore, il compagno del padre biologico.

L'Ufficiale di Stato civile italiano respinge l'istanza di trascrizione del provvedimento di rettificazione canadese, ritenendolo contrario all'ordine pubblico ex art. 18 d.P.R. n. 396/2000 in quanto, secondo la normativa italiana vigente, i genitori devono essere necessariamente di sesso diverso.

I due uomini ricorrono alla Corte di Appello domandando di riconoscere in Italia l'efficacia del provvedimento straniero ex artt. 66 e 67 l. n. 218/1995.

L'ordinanza di accoglimento (App. Trento, 23 febbraio 2017) viene impugnata innanzi alla Corte di cassazione dal Procuratore generale, dal Sindaco del comune di Trento e dal Ministero degli interni, secondo i quali:

a) l'ordinanza di primo grado sarebbe viziata da eccesso di potere giurisdizionale, ex art. 360, n. 1, c.p.c.;

b) le parti avrebbero dovuto azionare, anziché il giudizio di delibazione ex art. 67 l. n. 218/1995, il giudizio di rettificazione degli atti di stato civile, ex art. 95 d.P.R. n. 396/2000;

c) il provvedimento straniero sarebbe contrario all'ordine pubblico internazionale ex art. 18 d.P.R. n. 396/2000.

La Corte di cassazione ha rimesso alle Sezioni Unite la soluzione di tre questioni di massima, di particolare importanza:

1) se la decisione del giudice di merito che riconosca l'efficacia in Italia del provvedimento giurisdizionale straniero che ha ordinato l'integrazione dell'atto di nascita nel senso di indicare due genitori di sesso maschile sia viziato da “eccesso di potere giurisdizionale” ex art. 360, n. 1, c.p.c.;

2) se il rifiuto di trascrivere un provvedimento giurisdizionale straniero debba essere impugnato tramite il procedimento di rettificazione degli atti di stato civile ex art. 95 d.P.R. n. 396/2000 o se si debba fare ricorso al procedimento di riconoscimento dell'efficacia del provvedimento straniero in Italia ex artt. 66 e 67 l. n. 218/1995; qualora si opti per quest'ultima soluzione, quali siano i soggetti che debbono partecipare al giudizio;

3) se la sentenza straniera che ha ordinato l'integrazione di un atto di nascita recante l'indicazione di un solo padre, con l'indicazione di un secondo genitore di sesso maschile, sia conforme all'ordine pubblico ex art. 28 d.P.R. n. 396/2000 e possa quindi essere trascritta nel registro di stato civile.

Rispetto alla prima questione, la Corte si limita a rimettere alle Sezioni Unite la decisione se il giudice del merito abbia dato applicazione, per via giudiziaria, a una norma in realtà inesistente volta ad ammettere in Italia la genitorialità omosessuale; la Corte sottolinea come, in caso affermativo, il giudice di merito sarebbe incorso nel vizio di “eccesso di potere giurisdizionale”, che ricorre nei casi in cui il giudice applichi «una norma da lui creata, ponendo in essere un'attività di produzione normativa che non gli compete» (in questo senso: Cass. n. 15302/2014; Cass. n. 22784/2012; Cass. n. 2068/2011; Cass. n. 24175/2004; Cass. n. 11091/2003);

Rispetto alla seconda questione, la Corte sembra propugnare l'applicabilità alla fattispecie in esame del giudizio di riconoscimento dell'efficacia in Italia della decisione straniera ex art. 67 l. n. 218/1995 e ritenere che tra i litisconsorti interessati vi sia anche l'Ufficiale di Stato civile: da una parte, infatti, il riconoscimento dell'efficacia del provvedimento straniero implica un'attività di questo organo; dall'altra parte, l'art. 67 l. n. 218/1995 andrebbe letto in senso estensivo (Cass. n. 220/2013; contrarie: Cass. n. 22663/2006; Cass. n. 996/1973; nel senso che l'Ufficiale di Stato civile può adire la Corte d'Appello per far dichiarare efficace una sentenza di adozione straniera: Trib. min. Roma, 9 gennaio 1999). La Cassazione ritiene che anche il Ministero degli Interni sia parte interessata, in quanto assicura l'interesse dell'organizzazione pubblica nazionale alla uniforme tenuta dei registri dello Stato civile; da ultimo, anche il Procuratore generale sarebbe parimenti parte interessata, in quanto involgente un giudizio sullo stato delle persone ex art. 70, n. 3, c.p.c..

Rispetto alla terza questione, la Corte rileva come la nozione di ordine pubblico sia oggetto oggi di un dibattito nel quale si scontrerebbero due visioni: da una parte, la pronuncia richiamata dalla Corte territoriale, in materia di riconoscimento di trascrizione di atto di nascita recante l'indicazione di due madri, secondo cui «l'ordine pubblico osta al riconoscimento di efficacia in Italia di un atto di stato civile straniero solo quando il diritto straniero di riferimento sia incompatibile con la tutela dei diritti fondamentali dell'uomo, desumibili dalla Costituzione, dai trattati fondativi e dalla carta dei diritti fondamentali dell'UE, nonché dalla CEDU» (Cass. n. 19599/2016; nello stesso senso, ex multis: Cass. n. 14878/2017); dall'altra, la recente Cass. n. 16601/2017, in materia di riconoscimento di sentenza di condanna a danni punitivi, che valorizzerebbe invece la compatibilità del provvedimento straniero con i «principi essenziali della lex fori presidiate da un insieme di norme di sistema che attuano il fondamento della Repubblica». Proprio tale disorientamento rende necessaria una pronuncia uniformatrice da parte delle Sezioni Unite.

In passato, la questione sulla compatibilità con l'ordine pubblico di un provvedimento (atto di nascita o parental order) formato a seguito di gestazione per altri non è mai pervenuta all'esame della Corte di cassazione, sebbene nel merito si rinvengano diverse pronunce: più nei dettagli, App. Bari, 13 febbraio 2009 ha ritenuto conforme all'ordine pubblico un parental order costitutivo del rapporto di genitorialità tra la madre intenzionale e il figlio nato a seguito di gestazione per altri; Trib. Livorno, 14 novembre 2017 ha ritenuto conforme all'ordine pubblico un atto di nascita con l'indicazione di due padri formato a seguito di gestazione per altri; nello stesso senso, rispetto ad un atto di nascita, sempre formato a seguito di gestazione per altri, recante l'indicazione del solo genitore biologico App. Milano, 28 dicembre 2016, Trib. Forlì, 25 ottobre 2011 e Trib. Napoli, 10 luglio 2011.

Rispetto alla prima questione, non mi pare si possa configurare un “eccesso di potere giurisdizionale”: come sottolinea la giurisprudenza, se il giudice non fosse chiamato a rendere operativi in Italia provvedimenti pronunciati in forza di regole assenti o contrarie all'ordinamento interno, «le norme di conflitto sarebbero operanti solo ove conducessero all'applicazione di norme materiali avente contenuto simile a quelle italiane, cancellando la diversità tra sistemi giuridici e rendendo inutili le regole del diritto internazionale privato» (Cass. n. 10215/2007). È evidente che così non può essere: l'applicazione della clausola aperta dell'ordine pubblico, per definizione, può inevitabilmente portare al superamento della normativa interna, senza che ciò implichi alcun intervento “creativo” del giudice.

Rispetto alla seconda questione, va osservato come sia corretto procedere con il giudizio di delibazione ex art. 67 l. n. 218/1995: il procedimento in esame, infatti, scaturisce dal rifiuto di trascrivere un atto giurisdizionale straniero e dalla conseguente contestazione della sua efficacia (v. in questo senso App. Napoli, 5 aprile 2016, rispetto ad una sentenza di adozione same sex; nello stesso senso, per il rifiuto di trascrivere un parental order formato a seguito di gestazione per altri, App. Bari, 13 febbraio 2009); il procedimento ex art. 95 d.P.R. n. 396/2000 si applica invece nei diversi casi in cui l'Ufficiale si rifiuti di trascrivere un atto di stato civile formato all'estero.

Rispetto alla questione di merito, va sottolineato che plurime ragioni inducono a ritenere che il provvedimento all'esame della Corte non possa essere considerato contrario all'ordine pubblico:

1) innanzitutto, la nozione di ordine pubblico va illuminata dalla clausola del best interest of the child, quale “bussola” orientativa per qualsiasi decisione inerente al minore, ex art. 3 Convenzione sui diritti del fanciullo di New York, ratificata con l. n. 176/1991, art. 23 Reg. CE n. 2201/2003, art. 24 Carta di Nizza. Il diniego alla trascrizione risulta contrario al superiore interesse del bambino, in quando lede il suo diritto alla vita privata e familiare ex art. 8 CEDU “recidendo” in Italia lo status con il secondo genitore validamente costituito all'estero (in questo senso: CEDU Mennesson c. Francia n. 65192/2011; CEDU Labasse c. France, n. 65941/2011; Trib. Livorno, 14 novembre 2017);

2) in secondo luogo, la mera difformità tra ordinamento straniero e ordinamento interno in materia di procreazione medicalmente assistita non può assurgere a motivo di contrarietà all'ordine pubblico (tra le tante: Cass. n. 19599/2016);

3) in terzo luogo, il diniego alla trascrizione è contrario al principio di responsabilità procreativa, ex artt. 8 e 9 l. n. 40/2004, in base al quale il genitore intenzionale, ossia colui che ha volontariamente determinato la nascita del bambino, prestando il consenso alla fecondazione eterologa, ha lo status di genitore anche in assenza di un legame biologico con il figlio e non può poi “revocare” il proprio consenso e sottrarsi ai doveri che gli competono (in questo senso: Trib. Pisa 22 luglio 2016, proprio con riferimento a un caso di trascrizione di un atto di nascita formato a seguito di gestazione per altri); l'ordinamento giuridico italiano riconosce e tutela numerose ipotesi di rapporto genitoriale sganciato dal dato biologico e costituito tramite l'espressione del mero consenso: in tali casi deve prevalere il favor affectionis rispetto al favor veritatis (v., tra le molte ipotesi, la l. n. 184/1984 in materia di adozione; l'art. 244 c.c. che circoscrive, sempre in ragione dell'interesse del minore, l'esercizio d'ufficio dell'azione di disconoscimento del minore, ponendo un termine invalicabile, oltre al quale non può essere esperita); non si vede perché lo stesso principio non debba essere applicato al caso in esame; 4) da ultimo, va osservato che la gestazione per altri soddisfa - naturalmente, laddove non sia lesa la libera autodeterminazione, la dignità personale, la salute della gestante – il desiderio insopprimibile, tutelato ex art. 30 Cost., di formare una famiglia: per questo, prima della promulgazione della l. n. 40/2004, gli accordi di surrogazione sono stati ritenuti in giurisprudenza meritevoli di tutela ex art. 1322 c.c. anche in Italia (v. Trib. Roma, 17 febbraio 2000); come osservato in dottrina (v. A. Querci, La maternità “per sostituzione” fra diritto interno e Carte internazionali, in FD, 2015, 1144), la gestazione per altri è lecita in molti Paesi dell'Unione europea (Grecia, Paesi Bassi, Regno Unito, e di recente, viene da soggiungere, anche Portogallo, a seguito dell'approvazione del decreto regolamentare n. 6/2017 sulla “gestacao de substituicao”); essa è di fatto tollerata in altri quattro paesi dell'Unione (Belgio, Repubblica Ceca, Lussemburgo, Polonia); numerosi altri paesi del mondo consentono tale pratica (tra essi: Stati Uniti, Canada, Australia, Albania, Georgia, Russia, Ucraina). Tale pratica non può dirsi, dunque, confliggente con l'insieme dei valori e dei diritti fondamentali desumibili dalla Costituzione e dalle Carte sovranazionali sui diritti dell'uomo.