È proporzionata l’esclusione del concorrente per cause riferite al subappaltatore?

Il TAR si è chiesto se i motivi di esclusione riferiti ai subappaltatori indicati nella terna possano precludere la partecipazione alla gara del concorrente o se, invece, impongano soltanto la loro sostituzione.

Rispetto a tale profilo problematico il TARha ritenuto che, laddove il motivo di esclusione si riferisca ad uno dei subappaltatori indicati nella terna, gli artt. 80 e 105, d.lgs. n. 50 del 2016 contemplino conseguenze differenti a seconda che tale situazione venga accertata in corso di gara ovvero in un momento successivo alla stipulazione del contratto:

a) nel corso della procedura, conduce all'esclusione del concorrente;

b) dopo l'affidamento del contratto, la sostituzione del subappaltatore.

Se questa è la decisione imposta dal codice dei contratti, però, il TAR si è chiesto se tale soluzione normativa sia compatibile con il diritto dell'Unione europea.

Secondo il Giudice, infatti, le previsioni della direttiva 2014/24/UE sembrano prevedere quale sanzione massima irrogabile a seguito dell'accertamento di un motivo di esclusione a carico del subappaltatore la sostituzione di tale soggetto. In questo senso, l'art. 71, par. 6, direttiva 2014/24/UE, nel contemplare espressamente soltanto la sostituzione del subappaltatore che sia incorso in un motivo di esclusione e non invece l'esclusione del concorrente che abbia dichiarato di volersene avvalere, sembra, del resto, ispirata al principio di proporzionalità. Secondo il TAR, peraltro, la disposizione sovranazionale appare diretta a perseguire proprio il fine di assicurare il rispetto delle norme sostanziali richiamate all'art. 57 direttiva 2014/24/UE, mediante la misura minima necessaria e sufficiente al raggiungimento dello scopo, senza limitare eccessivamente la concorrenza nella partecipazione alle gare.

Alla luce di tali considerazioni, il TAR ha chiesto alla Corte di giustizia di chiarire se la previsione dell'art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 – laddove stabilisce l'esclusione automatica dell'offerente in caso di riscontro, in fase di gara, di una causa di esclusione relativa a un subappaltatore – sia compatibile con la previsione dell'art. 71, par. 6, della direttiva 2014/24/UE o, in generale, con il principio di proporzionalità.