Il Consiglio di Stato conferma l’orientamento secondo cui in assenza della pubblicazione ex art. 29, del Codice non si applica il rito “super-speciale”

Il caso Un Comune indiceva una gara per la concessione di un servizio di illuminazione votiva, disciplinata ratione temporis dal nuovo Codice dei contratti, nella versione precedente alle modifiche apportate dal decreto “correttivo”, cui partecipavano tre operatori.

Durante la prima seduta pubblica la stazione appaltante ammetteva alla fase successiva della gara due delle tre partecipanti (mentre la terza concorrente veniva ammessa successivamente all'esercizio del soccorso istruttorio), ma non pubblicava i relativi atti ai sensi dell'art. 29, comma 1, del Codice sul proprio sito. Al termine della gara la terza classificata impugnava l'aggiudicazione e gli atti presupposti, tra cui i verbali di ammissione nella parte in cui ammettevano le altre due concorrenti. Una delle due imprese controinteressate eccepiva la tardività del ricorso, evidenziando che il legale rappresentante della ricorrente fosse presente alle sedute della Commissione giudicatrice, nel corso delle quali era stata deliberata l'ammissione alla gara delle imprese, sicché il termine di proposizione del ricorso contro i verbali di ammissione, decorrendo da tale momento, era ormai spirato.

Il giudizio dinanzi al TAR Campania (Salerno) Con la sentenza 14 novembre 2017, n. 1606, il Tribunale amministrativo della Campania, prima di accogliere nel merito il gravame, respingeva preliminarmente la suddetta eccezione di tardività sollevata dalla controinteressata.La sentenza di primo grado respingeva l'eccezione evidenziando la mancata dimostrazione, da parte della stessa controinteressata, della pubblicazione sul profilo del committente degli atti di ammissione, richiamando l'orientamento giurisprudenziale (su cui si rinvia all'aggiornata Casistica nella Bussola di M.A. Sandulli, “Rito speciale in materia di contratti pubblici”) secondo cui in difetto di tale pubblicazione ex art. 29 d.lgs. n. 50 del 2016 non si applica il rito “super-speciale”.

La conferma del Consiglio di Stato. Con il primo motivo di appello proposto contro la suddetta sentenza del TAR campano la controinteressata censurava il rigetto dell'eccezione di tardività sollevata in primo grado. Il Consiglio di Stato, confermando le statuizioni del giudice di primo grado, afferma che secondo l'id quod plerumque accidit – in assenza di una dimostrazione di segno opposto da pare della controinteressata – la presenza del rappresentante dell'impresa nel corso della seduta “possa al più determinare la conoscenza del provvedimento di ammissione e di quanto ivi emerso, oltre alla mera conoscibilità di eventuali ulteriori profili di illegittimità all'esito di successive indagini, ma non anche la percezione immediata ed effettiva di tutte le irregolarità che, ove esistenti, inficino le relative determinazioni”.

La sentenza precisa che in difetto di una precisa dimostrazione in tal senso da parte di chi abbia interesse a sostenere tale tesi difensiva, “deve in linea di principio escludersi che dalla mera partecipazione alle sedute della Commissione di gara dei rispettivi rappresentanti o incaricati possa automaticamente presumersi la conoscenza, in capo alle singole imprese concorrenti, dell'immediata lesività per la propria sfera giuridica dei provvedimenti di ammissione alla gara, in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall'ordinamento processuale”.

Il Collegio richiama la giurisprudenza amministrativa secondo cui in caso di mancata pubblicazione dell'ammissione o esclusione di un partecipante, l'eventuale presenza “di un delegato di un concorrente alla seduta di gara in cui si sono deliberate le ammissioni non è, di per sé, idonea alla decorrenza del termine decadenziale nei riguardi dell'impresa interessata” (Cons. Stato, III, 8 febbraio 2018, n. 1765), in quanto il termine per la proposizione del ricorso ex art. 120 comma 2-bis c.p.a. è espressamente riferito alla data di pubblicazione dei verbali di ammissione e esclusione sul profilo del committente, sicché “l'onere di impugnazione dell'altrui ammissione senza attendere la conclusione della gara, prevista dal comma 2 bis dell'art. 120 cpa è ragionevolmente subordinata alla pubblicazione degli atti della procedura, perché diversamente l'impresa sarebbe costretta a produrre un ricorso al buio” (Cons. Stato, III, 26 gennaio 2018, n. 565).