Gravi illeciti professionali: la portata dell’obbligo dichiarativo

Il caso. La pronuncia origina dall'appello della sentenza di primo grado con la quale era stata disposta l'esclusione di un operatore economico, reo di non aver dichiarato un provvedimento di risoluzione contrattuale adottato nei propri confronti da un'altra pubblica amministrazione, con conseguente falsità della dichiarazione resa ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. f) D.Lgs. 163 del 2006.

Con l'appello, la società esclusa lamenta l'erroneità della sentenza fondandosi sulla considerazione che l'inadempimento non fosse assistito dal carattere di gravità tale da renderne necessaria la dichiarazione nelle altre procedure di gara. Quale ulteriore argomentazione, l'appellante soggiunge che il contenzioso in merito alla risoluzione in parola si fosse concluso in transazione, con conseguente annullamento in autotutela dei precedenti provvedimenti assunti dalla medesima Amministrazione interessata.

L'obbligo di dichiarare le precedenti risoluzioni e il valore della transazione. Il Consiglio di Stato respinge l'appello sulla base di una prima e dirimente considerazione, per cui l'atto transattivo non è idoneo a rimuovere il fatto storico dell'intervenuta risoluzione né gli effetti giuridici prodottosi sul quel rapporto contrattuale, come comprovato dalla circostanza che la società non avesse comunque concluso la fornitura precedentemente affidata. Ne consegue, ad avviso del Collegio, che la transazione ha impedito solo l'accertamento giudiziale circa la legittimità della risoluzione contrattuale, che si è tuttavia “consolidata” quale fatto storico, soggiacendo così all'obbligo dichiarativo in capo ai concorrenti imposto dall'art. 38, comma 1, lett. f) D.Lgs. n. 163 del 2006. A nulla rileva poi l'effettivo riparto di responsabilità interno circa la fornitura di un prodotto difettoso tra l'operatore economico e il proprio fornitore, atteso che l'unico soggetto a rispondere dell'inadempimento nei confronti della stazione appaltante resta sempre l'aggiudicatario. A riprova di ciò la sentenza rileva come, nella transazione sottoscritta tra le parti, l'operatore abbia assunto integralmente su di sé la responsabilità dell'inadempimento contrattale, accollandosi tutte le spese conseguenti nonché la manleva dell'Amministrazione per eventuali danni cagionati a terzi.

Diversamente da quanto sostenuto dall'appellante, il Collegio esclude che la transazione costituirebbe provvedimento di autotutela diretto ad eliminare gli effetti della precedente risoluzione, mancando a tal fine il carattere di autoritività poiché assunto nella fase esecutiva in cui l'Amministrazione agisce al pari di un qualsiasi privato.

Da ultimo, è irrilevante che l'Amministrazione, in occasione dell'accordo transattivo, si sia impegnata a non considerare tale risoluzione come ostacolo alla partecipazione alle proprie gare successivamente indette, in quanto trattasi di impegno valevole solo tra le parti e non suscettibile di estensione a terzi

La valutazione in ordine alla gravità dell'inadempimento. Merita di essere poi respinta la tesi dell'appellante per cui l'operatore sarebbe tenuto a dichiarare solo gli inadempimenti connotati dal carattere della gravità. In linea con il costante orientamento giurisprudenziale, il Collegio afferma che l'operatore economico non possiede alcun margine autonomo di valutazione in ordine al grado di gravità dell'inadempimento e della risoluzione comminata da altre stazioni appaltanti. Ne consegue che, al fine di ottemperare al disposto dell'art. 38 comma 1, lett. f) D.Lgs. 163/2006, il concorrente è tenuto ad indicare tutte le risoluzioni subite, rimettendo ogni indagine ed esame alle singole Amministrazioni destinatarie delle dichiarazioni.

In conclusione. L'operatore economico è tenuto, in ottemperanza al disposto dell'art. 38 comma 1, lett. f) D.Lgs. 163 del 2006, a dichiarare tutte le risoluzioni subite da ogni Amministrazione, senza poter operare alcun autonomo giudizio circa la gravità delle stesse.

In tal senso, soggiace all'obbligo di dichiarazione anche la risoluzione che si sia stata oggetto di transazione tra le parti, atteso che la composizione bonaria della vicenda è volta solo ad evitare l'accertamento giudiziale della gravità dell'inadempimento ma non rimuove il fatto storico della risoluzione da parte dell'Amministrazione.