L'astratta configurabilità della responsabilità precontrattuale della PA in tutte le fasi di gara: l'obiter dictum dell'Adunanza plenaria

Nello svolgimento dell'attività autoritativa, l'amministrazione è tenuta a rispettare oltre alle norme di diritto pubblico (la cui violazione implica, di regola, l'invalidità del provvedimento e l'eventuale responsabilità da provvedimento per lesione dell'interesse legittimo), anche le norme generali dell'ordinamento civile che impongono di agire con lealtà e correttezza, la violazione delle quali può far nascere una responsabilità da comportamento scorretto, che incide non sull'interesse legittimo, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illecite frutto dell'altrui scorrettezza.

Nell'ambito del procedimento di evidenza pubblica, i doveri di correttezza e buona fede sussistono, anche prima e a prescindere dell'aggiudicazione, in tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica, con conseguente possibilità di configurare una responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto nonostante la legittimità dei singoli provvedimenti che scandiscono il procedimento.

La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione può derivare non solo da comportamenti anteriori al bando, ma anche da qualsiasi comportamento successivo che risulti contrario, all'esito di una verifica da condurre necessariamente in concreto, ai doveri di correttezza e buona fede.

Affinché nasca la responsabilità dell'amministrazione non è sufficiente che il privato dimostri la propria buona fede soggettiva (ovvero che egli abbia maturato un affidamento incolpevole circa l'esistenza di un presupposto su cui ha fondato la scelta di compiere conseguenti attività economicamente onerose), ma occorrono gli ulteriori seguenti presupposti: a) che l'affidamento incolpevole risulti leso da una condotta che, valutata nel suo complesso, e a prescindere dall'indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti, risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà; b) che tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all'amministrazione, in termini di colpa o dolo; c) che il privato provi sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalità fra tali danni e la condotta scorretta che si imputa all'amministrazione.

La vicenda processuale trae origine da un annullamento in autotutela di una gara per contraddittorietà tra gli atti della lex specialis ritenuto legittimo dal TAR Calabria, che riconosceva al contempo la responsabilità precontrattuale della stazione appaltante per violazione dell'obbligo di buona fede incombente sulle parti nel corso delle trattative, liquidando all'impresa ricorrente il danno nei limiti dell'interesse negativo (cfr. TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, 23 marzo 2017, n. 515).

La sentenza è stata gravata in appello sia dall'impresa ricorrente (per la domanda di annullamento respinta) che dalla stazione appaltante (per la domanda risarcitoria accolta).

Il Consiglio di Stato - dopo aver rigettato i motivi di appello concernenti i capi della sentenza con cui il TAR aveva respinto la domanda demolitoria - ha sollecitato l'intervento chiarificatore e nomofilattico dell'Adunanza plenaria in tema di responsabilità precontrattuale della PA.

In particolare, con ordinanza 24 novembre 2017 n. 5492, la III Sezione del Consiglio di Stato ha evidenziato il contrasto tra i seguenti due orientamenti:

- il primo che riconosce la sussistenza della responsabilità precontrattuale anche nella fase che precede la scelta del contraente e, quindi, prima e a prescindere dall'aggiudicazione (cfr. ex multis Cons. St., sez. V, 15 luglio 2013, n. 3831);

- il secondoche, al contrario, ritiene che tale responsabilità sia connessa alla violazione delle regole di condotta tipiche della formazione del contratto, con la conseguenza che la stessa non è configurabile anteriormente alla scelta del contraente (cfr. ex multis Cons. St., sez. III, 29 luglio 2015, n. 3748).

Al fine di sciogliere la vexata quaestio, il Consiglio di Stato, propendendo per il secondo orientamento più restrittivo, ha deferito all'Adunanza plenaria i seguenti quesiti:

i) se la responsabilità precontrattuale sia o meno configurabile anteriormente alla individuazione del contraente, allorché gli aspiranti alla posizione di contraenti sono solo partecipanti ad una gara e possono vantare un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della PA;

ii) in caso di risposta affermativa, se tale responsabilità debba riguardare esclusivamente il comportamento della PA anteriore al bando, che ha fatto sì che quest'ultimo venisse comunque pubblicato nonostante fosse conosciuto, o dovesse essere conosciuto, che non ve ne erano i presupposti indefettibili, ovvero debba estendersi a qualsiasi comportamento successivo all'emanazione del bando e attinente alla procedura di evidenza pubblica, idoneo a porne nel nulla gli effetti o a ritardarne l'eliminazione o la conclusione.

Dopo una vasta ricostruzione storica dell'istituto della responsabilità precontrattuale, l'Adunanza plenaria ha osservato che se il generale dovere di correttezza grava su tutti i membri della collettività, ciò vale a fortiori per chi esercita una funzione amministrativa, costituzionalmente sottoposta ai principi di imparzialità e di buon andamento (art. 97 Cost.), da cui il cittadino si aspetta uno sforzo maggiore, in termini di correttezza, lealtà, protezione e tutela dell'affidamento, rispetto a quello che si attenderebbe dal quisque de populo.

Sul punto la giurisprudenza ha in più occasioni affermato che anche nello svolgimento dell'attività autoritativa, l'amministrazione è tenuta a rispettare non soltanto le norme di diritto pubblico (la cui violazione implica, di regola, l'invalidità del provvedimento e l'eventuale responsabilità da provvedimento per lesione dell'interesse legittimo), ma anche le norme generali dell'ordinamento civile che impongono di agire con lealtà e correttezza, la violazione delle quali può far nascere una responsabilità da comportamento scorretto, che incide non sull'interesse legittimo, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illegittime frutto dell'altrui scorrettezza.

In ragione di ciò, quanto al primo quesito, l'Adunanza ha ritenuto preferibile aderire all'orientamento giurisprudenziale secondo cui il dovere di correttezza e buona fede (e l'eventuale responsabilità precontrattuale in caso di sua violazione) sussiste, prima e a prescindere dell'aggiudicazione, nell'ambito in tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica strumentale alla scelta del contraente, che si pone quale strumento di formazione progressiva del consenso contrattuale nell'ambito di un sistema di trattative (c.d. multiple o parallele) che determinano la costituzione di un rapporto giuridico sin dal momento della presentazione delle offerte, secondo un'impostazione che risulta rafforzata dalla irrevocabilità delle stesse. Ciò in quanto la disciplina in materia di culpa in contrahendo non necessita di un rapporto personalizzato tra PA e privato (che troverebbe la sua unica fonte nel provvedimento di aggiudicazione), ma è posta a tutela del legittimo affidamento nella correttezza della controparte, che sorge sin dall'inizio del procedimento. Diversamente argomentando, l'interprete sarebbe invece costretto a scindere un comportamento che si presenta unitario e che conseguentemente non può che essere valutato nella sua complessità.

Per analoghe ragioni, l'Adunanza plenaria ha risolto in termini negativi anche il secondo quesito, escludendo che la responsabilità precontrattuale della PA nella fase anteriore all'aggiudicazione possa riguardare esclusivamente il comportamento anteriore al bando, e, quindi, debba essere circoscritta alle ipotesi in cui la PA ha fatto sì che il bando venisse pubblicato nonostante fosse conosciuto o conoscibile che non vi erano i presupposti indefettibili. Tale soluzione implicherebbe delle limitazioni di responsabilità che non trovano fondamento normativo e che contrastano con l'atipicità (delle modalità di condotta) che caratterizza l'illecito civile. Pertanto qualsiasi comportamento anche se successivo al bando che risulti contrario, all'esito di una verifica da condurre necessariamente in concreto, ai più volte richiamati doveri di correttezza e buona fede può essere fonte di responsabilità precontrattuale.

Diversamente opinando, si finirebbero per creare a favore del soggetto pubblico ‘zone franche' di responsabilità, introducendo in via pretoria un regime ‘speciale' e ‘privilegiato', che si porrebbe in significativo contrasto con i principi generali dell'ordinamento civile e con la chiara tendenza al progressivo ampliamento dei doveri di correttezza.

L'Adunanza ha, altresì, precisato che l'insorgere della responsabilità della PA è subordinata all'effettiva sussistenza di una serie di elementi costitutivi.

In generale, il giudice dovrà verificare:

i) la prova dell'esistenza dell'affidamento incolpevole;

ii) che l'affidamento incolpevole risulti leso da una condotta che, valutata nel suo complesso, risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà;

iii) che tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all'amministrazione, in termini di colpa o dolo secondo il regime probatorio di cui all'art. 2043 c.c.;

iv) che il privato provi sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia il rapporto di causalità rispetto alla condotta imputabile alla PA.

In particolare, nell'ambito di una procedura ad evidenza pubblica,occorre, altresì, valutare:

i) il tipo di procedimento di evidenza pubblica in rilievo;

ii) lo stato di avanzamento del procedimento rispetto al momento in cui interviene il ritiro degli atti di gara;

iii) la presentazione o meno dell'offerta da parte del privato;

iv) la conoscenza o, comunque, la conoscibilità da parte del privato dei vizi che hanno determinato l'esercizio del potere di autotutela;

v) la c.d. affidabilità soggettiva del privato partecipante al procedimento.

La necessità di definire e accertare con rigore tali elementi costitutivi trova riscontro nella considerazione che il confine che segna la nascita della responsabilità precontrattuale rappresenta un delicato punto di equilibrio tra opposti valori meritevoli di tutela: da un lato, quella di chi subisce il recesso dalle trattative (o, comunque, la lesione dell'affidamento sulla serietà delle stesse); dall'altro, la libertà contrattuale di chi, prima dell'insorgenza del vincolo contrattuale, decide di interrompere il procedimento di formazione del contratto.

La pronuncia de qua rappresenta l'ultima tappa del percorso giurisprudenziale che, accendendo ad un modello costituzionalmente orientato di PA, ha riconosciuto l'astratta configurabilità della responsabilità precontrattuale in capo ad essa in tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica.

Una concezione di PA ispirata a una logica paritaria di derivazione costituzionale ed eurounitaria impone, infatti, di riconsiderare la presunzione di non colpevolezza (rectius immunità) della PA nei rapporti con il privato anche in segmenti procedurali imperniati tradizionalmente su parametri iure imperii (come quello di scelta del contraente). Sebbene la procedura di gara abbia una duplice natura, la fase pubblicista non rappresenta, tuttavia, un momento ontologicamente slegato dalla fase privatistica; al contrario, i due segmenti sono correlati da un forte rapporto di successione logica teso alla sottoscrizione del contratto. In ragione di ciò, la gara merita di essere considerata nella sua unitarietà e non come la somma di due momenti rigorosamente scissi dall'adozione del provvedimento di aggiudicazione, il quale rappresenta un filo conduttore piuttosto che uno sbarramento. Se così è, allora il principio cardine del neminem laedere si applica indistintamente in tutte le fasi della procedura, bilanciando la ‘naturale' asimmetria che connota il rapporto tra PA e privato nel segmento pubblicistico della gara. In altri termini, al verificarsi di una condotta scorretta addebitabile alla PA nella fase di scelta del contraente nulla osta all'esercizio di un'azione risarcitoria a titolo di responsabilità precontrattuale da parte del privato. D'altronde, non si rivengono disposizioni che scriminano la PA dal tenere comportamenti non ispirati a correttezza e buona fede: al contrario, gli artt. 28, 97 e 113 della Costituzione consacrano indefettibilmente la responsabilità degli apparati pubblici con la conseguenza che la presunzione di non colpevolezza della PA rappresenta l'eccezione e non la regola.

- R. Garofoli La responsabilità della pubblica amministrazione, in A. M Sandulli – R. De Nictolis – R. Garofoli,(a cura di), Trattato sui contratti pubblici, vol. VI, Giuffrè, 2008, 4077 e ss.;

- V. Cerulli Irelli, Diritto pubblico e privato nella pubblica amministrazione (profili generali e costituzionali), in Rivista italiana per le scienze giuridiche, 7/2016, 267 e ss.;

- L. Chiarella, La responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione tra buona fede, efficienza e tutela dell'affidamento, Federalismi 22/2016.