Imprese pubbliche nei settori speciali e appalti strumentali all’attività esercitata

L'accordo di “partnership commerciale” e “co-branding” stipulato tra un'impresa pubblica operante nei settori speciali (nel caso, nella distribuzione dell'energia elettrica) e un operatore privato, avente ad oggetto forme di “comunicazione condivisa” (consistente nella comunicazione ai clienti dell'impresa pubblica di informazioni sull'offerta commerciale dell'operatore privato), nonché la possibilità, per l'operatore privato, di utilizzare messaggi pubblicitari che prevedano l'accostamento al marchio dell'impresa pubblica (“co-branding”), fuoriesce dall'alveo applicativo del Codice dei contratti pubblici, per cui l'individuazione del relativo contraente privato non è assoggettata alla disciplina dell'evidenza pubblica e le relative controversie appartengono alla giurisdizione del G.O. Infatti, per gli appalti nei settori speciali, quali energia e gas, in base al combinato disposto degli artt. 14 e 114 D.lgs. n. 50 del 2016, l'obbligo dell'indizione della gara ad evidenza pubblica sussiste, a carico dell'impresa pubblica, al ricorrere soltanto di due concorrenti presupposti: a) quando essa operi nei settori speciali; b) quando oggetto dell'affidamento siano attività strumentali a quella svolta nei settori speciali. Per “appalto strumentale” deve intendersi restrittivamente solo un appalto finalizzato agli scopi propri (“core business”) dell'attività speciale, mentre gli appalti affidati da enti aggiudicatori al di fuori dei settori speciali (e di detto criterio di strumentalità) sono estranei alla disciplina del Codice dei contratti pubblici (Cons. St., Sez. V, n. 590 del 2018)