Accertamento in fase di gara di un motivo di esclusione in capo al subappaltatore e sanzione espulsiva automatica del concorrente: la rimessione in Cgue

Il TAR Lazio ha rimesso alla CGUE le seguenti questioni pregiudiziali: «I) se gli articoli 57 e 71, par. 6, direttiva 2014/24/UE, ostino a una normativa nazionale, quale quella di cui all'articolo 80, comma 5, del decreto legislativo n. 50 del 2016, la quale prevede l'esclusione dell'operatore economico offerente nel caso di accertamento, in fase di gara, di un motivo di esclusione relativo a un subappaltatore facente parte della terna indicata in sede di offerta, in luogo di imporre all'offerente la sostituzione del subappaltatore designato; II) in subordine, laddove la Corte di Giustizia ritenga che l'opzione dell'esclusione dell'offerente rientri tra quelle consentite allo Stato membro, se il principio di proporzionalità, enunciato all'articolo 5 del Trattato UE, richiamato al “considerando” 101 della direttiva 2014/24/UE e indicato quale principio generale del diritto dell'Unione Europea dalla Corte di Giustizia, osti a una normativa nazionale, quale quella di cui all'articolo 80, comma 5, del decreto legislativo n. 50 del 2016, la quale prevede che, in caso di accertamento in fase di gara di un motivo di esclusione relativo a un subappaltatore designato, venga disposta l'esclusione dell'operatore economico offerente in ogni caso, anche laddove vi siano altri subappaltatori non esclusi e in possesso dei requisiti per eseguire le prestazioni da subappaltare oppure l'operatore economico offerente dichiari di rinunciare al subappalto, avendo in proprio i requisiti per eseguire le prestazioni».

La vicenda trae origine dall'esclusione di un operatore economico dalla gara a procedura aperta indetta dalla stazione appaltante per l'affidamento di servizi di interconnessione con manutenzione e assistenza, servizi opzionali di ampliamento di banda con manutenzione e assistenza, nonché servizi opzionali di trasloco. Il provvedimento è stato adottato per effetto di un motivo di esclusione afferente ad uno dei subappaltatori facenti parte della “terna” di cui la società esclusa, in fase di gara, aveva indicato di volersi eventualmente avvalere in caso di aggiudicazione del contratto.

In corso di procedura la stazione appaltante ha provveduto alla verifica dei requisiti ed ha accertato che uno dei tre subappaltatori indicati era risultato non in regola con le norme in materia di accesso al lavoro dei disabili. Conseguentemente, l'amministrazione ha escluso il concorrente in applicazione dell'art. 80, comma 5, lett. 1), d.lgs. n.50 del 2016 e ss. mm. e ii. Il ricorrente ha impugnato il provvedimento di esclusione evidenziandone il carattere, a suo avviso, ingiusto e sproporzionato, in quanto, la direttiva europea, sarebbe chiara nell'affermare che il riscontro di un motivo di esclusione di un subappaltatore non possa condurre a una sanzione maggiore, a carico dell'operatore economico concorrente alla gara, rispetto alla sostituzione dello stesso subappaltatore; la società avrebbe potuto comunque avvalersi, per l'esecuzione della commessa, degli altri due subappaltatori designati in sede di gara e in relazione ai quali non risultava che sia stata riscontrata alcuna causa di esclusione; il ricorso al subappalto non era, comunque, indispensabile al fine di adempiere la commessa, per cui la concorrente avrebbe potuto rinunciarvi, essendo in possesso in proprio di tutti i requisiti necessari per eseguire le prestazioni.

Il Tar adito ha rilevato che l'esclusione del ricorrente risulterebbe conforme alla previsione dell'art. 80, comma 5, d. lgs. n. 50 del 2016. La suddetta disposizione sarebbe, infatti, inequivocabilmente formulata nel senso di prevedere l'esclusione del concorrente anche nel caso in cui uno dei motivi di esclusione indicati dallo stesso comma 5 sia riscontrato in fase di gara con riferimento anche ad un solo dei subappaltatori indicati dallo stesso concorrente. Una simile disciplina, secondo la prospettazione del Tar, suscita tuttavia dubbi di compatibilità euro-unitaria; conseguentemente, ai fini della corretta decisione della questione, il giudice ha rimesso la relativa questione alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea.

La necessaria premessa, ai fini dell'inquadramento delle questioni giuridiche sottese all'ordinanza in esame, è costituita dalla ricostruzione del conferente quadro normativo, nazionale ed europeo.

L'art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016 e ss. mm. e ii. disciplina i motivi di esclusione del concorrente dalle procedure ad evidenza pubblica; il comma 5 della norma in esame (c.d. motivi di esclusione facoltativi) prevede che la stazione appaltante esclude l'operatore economico quando sia accertata una delle situazioni previste alle lett. a)-m) del citato comma 5, «anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6 (…)». L'articolo 105, decreto legislativo n. 50 del 2016 reca, a sua volta, la disciplina del subappalto; al comma 6 – richiamato dall'articolo 80, comma 5 – è previsto l'obbligo (almeno nei casi di superamento delle soglie indicate nell'art. 35) di indicazione della terna di subappaltatori dei quali l'operatore economico intenda eventualmente avvalersi.

Inoltre, per completare il quadro della disciplina nazionale rilevante quanto alla questione in esame, si rileva che il comma 12 dello stesso articolo 105 stabilisce che «L'affidatario deve provvedere a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80».

Dalla breve analisi del quadro normativo interno, il Tar ha rilevato che ai sensi delle previsioni dell'articolo 80, comma 5, e dell'articolo 105, comma 12, nel caso di obbligatoria indicazione della terna di subappaltatori, sono stabilite conseguenze diverse a seconda che la situazione che costituisce un motivo di esclusione a norma del citato co. 5 dell'art. 80, sia accertata dalla stazione appaltante in corso di gara oppure durante la fase di esecuzione del contratto. Ed infatti, laddove la stazione appaltante accerti nel corso della procedura di gara un motivo di esclusione relativo ad un subappaltatore, la conseguenza sarebbe costituita dall'esclusione dell'operatore economico (art. 80 comma 5); diversamente, se la medesima situazione venga accertata in un momento successivo alla stipulazione del contratto, la conseguenza sarebbe la richiesta da parte della stazione appaltante di sostituzione del subappaltatore (art. 105 comma 12).

Proseguendo nella ricostruzione normativa, il giudice ha ritenuto di poter trarre alcune utili indicazioni interpretative, anzitutto, dall'analisi dei “considerando” della direttiva 24/2014/UE.

Il considerando 101 afferma che le stazioni appaltanti, nell'applicare i motivi di esclusione facoltativi «dovrebbero prestare particolare attenzione al principio di proporzionalità». Con riferimento all'istituto del subappalto, si legge nel considerando n. 105 che «(…) dovrebbe essere indicato esplicitamente che gli Stati membri dovrebbero poter imporre condizioni più rigorose, ad esempio (...) permettendo o imponendo alle amministrazioni aggiudicatrici di verificare che i subappaltatori non si trovino in una delle situazioni che giustificano l'esclusione dell'operatore economico. Nell'applicare tali misure ai subappaltatori, occorre garantire la coerenza con le disposizioni applicabili ai contraenti principali, facendo in modo che l'esistenza di motivi obbligatori di esclusione comporti l'obbligo per il contraente principale di sostituire il subappaltatore. Qualora dalle verifiche risulti la presenza di motivi non obbligatori di esclusione, andrebbe precisato che le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere la sostituzione. Si dovrebbe tuttavia indicare esplicitamente anche che le amministrazioni aggiudicatrici possono essere tenute a chiedere la sostituzione del subappaltatore in questione quando in tali casi l'esclusione del contraente principale sarebbe obbligatoria(…)».

Poste queste premesse, l'articolo 57 della direttiva disciplina i motivi di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d'appalto. Tale articolo prevede, al paragrafo 4, i motivi di esclusione facoltativi, stabilendo anche che al ricorrere di essi «(...) Le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere oppure gli Stati membri possono esigere che le amministrazioni aggiudicatrici escludano un operatore economico in qualunque momento della procedura qualora risulti che l'operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura (…)» (par.5).

L'articolo 71 della direttiva è, invece, dedicato al subappalto. Per quanto qui rileva, al paragrafo 6 lett. b) è stabilito la facoltà di prevedere la verifica di motivi di esclusione in capo ai subappaltatori a norma dell'art. 57, con la specificazione che «In tali casi le amministrazioni aggiudicatrici impongono all'operatore economico di sostituire i subappaltatori in merito ai quali la verifica ha dimostrato che sussistono motivi obbligatori di esclusione. Le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre o essere obbligate da uno Stato membro a imporre che l'operatore economico sostituisca i subappaltatori in relazione ai quali la verifica ha dimostrato che sussistono motivi non obbligatori di esclusione».

Il quadro della rilevante disciplina europea include, infine, l'articolo 5 del Trattato sull'Unione Europea, il quale prevede, al paragrafo 4, che «In virtù del principio di proporzionalità, il contenuto e la forma dell'azione dell'Unione si limitano a quanto necessario per il conseguimento degli obiettivi dei trattati. (...)». La sezione ha quindi svolto una disamina della giurisprudenza europea sul principio di proporzionalità e sulla sua peculiare rilevanza nel settori dei contratti pubblici. Si è rilevato che esso costituisce un principio generale del diritto dell'Unione (da ultimo sentenza 8 febbraio 2018, Lloyd's of London, C‑144/17, punto 32) e che deve essere rispettato, tra l'altro, nella previsione di cause di esclusione facoltative dalle gare d'appalto, in modo da non eccedere quanto necessario per raggiungere l'obiettivo perseguito. Sotto tale profilo, la necessità di non eccedere il principio di proporzionalità nell'individuazione di cause di esclusione dalle gare è stata posta in relazione con la finalità propria delle norme dell'Unione in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici: tale plesso normativo è stato difatti adottato nell'ambito della realizzazione di un mercato unico diretto ad assicurare la libera circolazione e a eliminare le restrizioni della concorrenza (v., tra le altre, sentenza 19 maggio 2009, Assitur, C‑538/07, punto 25). In tale contesto, è perciò nell'interesse del diritto dell'Unione che venga garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti a una gara d'appalto (v., in tal senso, sentenze in data 8 febbraio 2018, Lloyd's of London, C‑144/17, ECLI:EU:C:2018:78, punto 34; del 19 maggio 2009, Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317, punto 26; del 23 dicembre 2009, Serrantoni e Consorzio stabile edili, C‑376/08, EU:C:2009:808, punto 40; del 22 ottobre 2015, Impresa Edilux e SICEF, C‑425/14, EU:C:2015:721, punto 36).

Conclusa la ricostruzione della normativa nazionale ed europea di riferimento, il giudice ha, in primo luogo, ritenuto non percorribile l'interpretazione del quadro normativo ipotizzata dalla ricorrente in alternativa rispetto alla rimessione della questione alla Corte di Giustizia. Secondo l'operatore economico, l'articolo 105, comma 12 – che prevede la sola sostituzione del subappaltatore, e non l'esclusione dell'offerente – potrebbe ritenersi applicabile anche nel caso di accertamento, in fase di gara, di una causa di esclusione relativa a un subappaltatore, almeno laddove il ricorso al subappalto non sia indispensabile per l'esecuzione della commessa. L'interpretazione suggerita, secondo il Tar, si porrebbe in contrasto con la chiara formulazione della disciplina normativa nazionale, la quale – come detto – stabilisce espressamente che il riscontro, in fase di gara, di una causa di esclusione relativa a un subappaltatore facente parte della terna debba condurre automaticamente all'esclusione dell'operatore economico offerente.

Ciò premesso, il giudice ha ritenuto necessario rinvolgersi alla Corte di Giustizia dell'Unione europea al fine di chiarire se la previsione dell'articolo 80, comma 5, decreto legislativo n. 50 del 2016 sia compatibile con il diritto dell'Unione, nella parte in cui il comma ora richiamato prevede che, in caso di riscontro in fase di gara di un motivo di esclusione relativo a un subappaltatore, la stazione appaltante sia tenuta in ogni caso a escludere non solo il subappaltatore, ma lo stesso concorrente che abbia indicato di volersene avvalere.

Secondo la Sezione occorre chiarire se le situazioni indicate all'articolo 57 della direttiva possano comportare l'esclusione dell'operatore economico, in fase di gara, soltanto quando si riferiscano a tale operatore, ovvero se – secondo la scelta operata dal legislatore italiano – sia consentito prevedere l'esclusione dell'operatore economico offerente anche laddove il motivo di esclusione riguardi unicamente un subappaltatore designato dallo stesso offerente. Il dubbio trae origine dalla circostanza che, con specifico riferimento al caso in cui l'operatore economico partecipante a una gara si avvalga di un subappaltatore, l'articolo 71 par. 6 contempla espressamente, quale unica conseguenza del risconto di un motivo di esclusione in capo a un subappaltatore, la sostituzione del subappaltatore. Non è, invece, indicata la possibilità per lo Stato membro di comminare l'esclusione dalla gara del concorrente che abbia dichiarato di volersi avvalere del subappaltatore relativamente al quale sia stato accertato un motivo di esclusione. In questo senso, deporrebbe anche il “considerando” 105, che fa riferimento all'obbligo per l'operatore economico «di sostituire i subappaltatori in merito ai quali la verifica ha dimostrato che sussistono motivi obbligatori di esclusione».

Il giudice, ha inoltre rilevato che anche laddove, in astratto, si ritenesse che le previsioni della direttiva sopra richiamate consentano allo Stato membro di prevedere l'esclusione dell'operatore economico in fase di gara per il riscontro di un motivo di esclusione di un subappaltatore designato, occorrerebbe chiarire se la scelta in concreto operata dal legislatore italiano sia compatibile con il principio di proporzionalità, tenuto conto della circostanza che l'esclusione dell'operatore economico offerente è prevista in modo automatico e senza eccezioni e, in particolare, senza consentire in nessun caso la sostituzione del subappaltatore o la rinuncia dell'offerente ad avvalersene, neppure laddove il ricorso al subappalto non sia strettamente necessario ai fini dell'esecuzione della commessa.

La disciplina del subappalto nel Codice si connota, come è noto, per la previsione di molteplici limiti di natura quantitativa e qualitativa alla possibilità di ricorso ad un simile strumento; in particolare, posto al comma 1 della norma in commento il principio generale secondo cui l'appaltatore esegue in proprio le opere, i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, vengono declinati i presupposti e i vincoli di subappaltabilità delle prestazioni, e cioè:

• il subappalto non può superare la quota del 30% dell'importo complessivo del contratto (art. 105 co.2);
• è obbligatoria l'indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta per gli appalti superiori alle soglie di cui all'art. 35 c.c.p. (art. 105 co.6);
• l'affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall'aggiudicazione con ribasso non superiore al venti per cento (art. 105 co. 14, d.lgs. n. 50 del 2016);
• l'esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto non può formare oggetto di ulteriore subappalto (c.d. divieto di subappalto a cascata, art. 105 co. 19);
• per le opere di cui all'art. 89 comma 11 l'eventuale subappalto non può superare il 30% dell'importo delle relative opere e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso (art. 105 co. 5).

Le predette limitazioni non hanno una matrice sovranazionale. Difetta nelle direttive europee una disciplina limitativa della possibilità di ricorrere al subappalto; anzi la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell'Unione Europea sembra propendere verso la totale subappaltabilità delle prestazioni (Cgue, sentenza, 5 aprile 2017, causa C-298/15).

Se si tiene conto di tale considerazione, non sorprende che la disciplina nazionale dell'istituto del subappalto sia stata oggetto, nel periodo recente, di diversi dubbi di conformità rispetto alla normativa europea, da cui sono scaturite altrettante ordinanza di rimessione alla Cgue. Il Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 5 gennaio 2018, con ordinanza n.28 ha rimesso alla Corte di Lussemburgo la questione afferente alla compatibilità con la normativa europea del limite quantitativo del 30% previsto al comma 2 dell'art. 105; il Tar Lazio, Sez. III, 29.5.2018, n.1074, ha rimesso in Cgue la questione afferente alla compatibilità eurounitaria della normativa che impone l'obbligo di indicazione in sede di gara delle “terna di subappaltatori”; da ultimo, si segnala che il Consiglio di Stato, con ordinanza 11.6.2018, n.3553, ha rimesso alla Cgue la questione pregiudiziale relativa alla compatibilità con i principi e le regole ricavabili dagli articoli 49 e 56 Tfue nonché dalla direttiva 2004/18, dell'art. 118 commi 2 e 4 del previgente codice dei contratti pubblici, (contenenti rispettivamente un limite generale del 30 % per il subappalto, con riferimento all'importo complessivo del contratto, impedendo agli operatori economici di subappaltare a terzi una parte cospicua delle opere, pari al 70 %, nonché un limite del 20 % al ribasso da applicare ai subappaltatori).

L'ordinanza in commento si inserisce in questo filone, pur presentando degli elementi di peculiarità, in quanto riguarda non solo la rigorosa disciplina limitativa in materia di subappalto, ma anche e soprattutto quella in materia di partecipazione alla gara. Il tema affrontato dall'ordinanza di rimessione è difatti quello afferente alle conseguenze derivanti dall'accertamento in capo al subappaltatore indicato nella terna dal soggetto partecipante alla gara, di uno dei motivi di esclusione di cui al comma 5 dell'art. 80. Tema che a sua volta attiene a principi e regole fondamentali di matrice europea in materia di procedure ad evidenza pubblica, da quello della massima partecipazione alle gare, sino a quello della proporzionalità nella materia delle sanzioni espulsive dalla procedura di gara.

Considerati i valori da tutelare nel caso di specie, si osserva che, pur ritenendo astrattamente percorribile una opzione interpretativa alternativa a quella a cui il Tar ha ritenuto di accedere e che avrebbe escluso la rimessione in Cgue, la definizione della questione pregiudiziale appare in effetti assistita da un maggiore tasso di certezza giuridica.

Più chiaramente, si è dato conto della indubbia configurabilità di un evidente contrasto tra l'art. 80, comma 5 del Codice (che ricollega all'accertamento di un motivo di esclusione in capo al subappaltatore, la sanzione espulsiva del concorrente dalla gara), e l'art. 105, comma 12, del medesimo Codice (che, invece, fa conseguire al medesimo accertamento, in corso di esecuzione del contratto, la sostituzione del subappaltatore ai fini della prosecuzione del rapporto negoziale). L'antinomia appare insuperabile sulla base di un criterio di interpretazione letterale, ma non in base, invece, ad una interpretazione logica, sistematica e adeguatrice (tenendo conto delle norme europee commentate), anche alla luce dell'opposta tendenza a considerare sanabile la perdita del requisito di ordine generale del partner del concorrente, anche se accertata nel corso della fase ad evidenza pubblica, persino nel caso di partecipazione in raggruppamento temporaneo (cfr. art. 48, commi da 17 al 19-ter, CCP, come aggiunti dal d.lvo n. 56/2017) in cui il legame tra le varie imprese è assai più forte rispetto all'ipotesi del subappalto, per sua natura eventuale; e, ancora, quando la perdita del requisito riguardi l'impresa ausiliaria (art. 89, co. 3, c.c.p. di recepimento dell'art. 63, par. 1, della direttiva 2014/24/UE).

Una possibile soluzione avrebbe quindi potuto essere quella di conciliare le due disposizioni apparentemente antinomiche, nel senso di giustificare l'esclusione del concorrente solo nel caso in cui non fosse possibile fare ricorso ad altro subappaltatore indicato nella terna, in quanto tutti privi dei necessari requisiti di ordine generale, e l'operatore economico non fosse in possesso dei requisiti di capacità tecnico-economica necessari per eseguire autonomamente le prestazioni.

Essa tuttavia, proprio in quanto soluzione interpretativa, non avrebbe garantito il richiesto tasso di certezza nella materia dei presupposti ai fini dell'esclusione alla gare (che come noto è retta dal principio di tassatività), prestandosi a distonie applicative sia nella prassi amministrative che nella stessa giurisprudenza.

L'ordinanza in commento solleva un ulteriore profilo di riflessione.

Con la legge delega n.11/2016 sono stati stabiliti i criteri e i principi cui avrebbe dovuto attenersi il legislatore delegato in sede di recepimento delle direttive europee in materia di contratti pubblici. Tra essi figurano, per quanto rileva in questa sede, quello stabilito all'art. 1 comma 1 lett. a), ossia il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive (c.d. divieto di gold plating), e quello di cui alla lett. rrr) e cioè “introduzione nei contratti di lavori, servizi e forniture di una disciplina specifica per il subappalto, prevedendo in particolare: (…) l'obbligo di dimostrare l'assenza in capo ai subappaltatori indicati di motivi di esclusione e di sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza di motivi di esclusione”.

L'art. 80 co. 5 del d.lgs. n.50 del 2016, che prevede la sanzione dell'espulsione del concorrente dalla gara laddove sia accertato, in capo ad anche uno solo dei subappaltatori indicati nella terna, un motivo di esclusione, si pone in contrasto con il divieto di gold plating e con il criterio di cui alla citata lett. rrr, in quanto stabilisce una misura sanzionatoria più stringente rispetto a quella prevista dalle direttive europee, cui si è conformato il criterio di cui alla citata lett. rrr).

Per effetto di un simile contrasto tra la norma attuativa e i criteri della legge delega, l'art. 80 comma 5 del Codice appare suscettibile di censura non solo sotto il profilo della compatibilità euro-unitaria, ma anche sotto il profilo della illegittimità costituzionale per contrasto con l'art. 76 Cost..