In assenza dell'adempimento pubblicitario ex art. 29, co. 1, c.c.p., l'atto di ammissione non assume “valore provvedimentale autonomo”

Il caso. Nell'ambito di una procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett. c) d.lgs. n. 50/2016, indetta dalla Regione per l'affidamento dei lavori di realizzazione di un parcheggio a ridotto impatto ambientale e paesaggistico, la stazione appaltante comunicava l'ammissione alla fase della valutazione dell'offerta tecnica di tutti gli operatori economici concorrenti, senza tuttavia pubblicare, ai sensi dell'art. 29 d. lgs. n. 50 del 2016 e dell'art. 120, comma 2 bis cod. proc. amm., l'elenco degli operatori economici ammessi alla gara e alla fase di valutazione delle offerte.

Al termine della procedura, l'impresa seconda in graduatoria, adiva il TAR deducendo, per quanto di interesse, illegittimità dell'ammissione alla gara della società aggiudicataria, evidenziando che non essendo stato pubblicato sul sito internet l'elenco degli operatori economici ammessi a partecipare alla gara, la ricorrente, ai sensi degli artt. 120, comma 2 bis c.p.a. e 29 d. lgs. n. 50 del 2016, non era onerata all'impugnazione immediata dell'ammissione.

La soluzione. Il TAR richiama e condivide l'orientamento del Consiglio di Stato a mente del quale l'onere di immediata impugnazione dell'ammissione alla procedura di gara exart. 120, comma 2-bis c.p.a., è subordinato alla pubblicazione degli atti della procedura ai sensi dell'art. 29, comma 1 d. lgs n. 50 del 2016 (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 26.1.2018, n. 565 e Cons. Stato, Sez. V, 23 marzo 2018, n. 1843). Il Collegio pertanto esclude che, in difetto del contestuale funzionamento del meccanismo di pubblicità degli atti di cui si impone l'immediata impugnazione, possa operare la decadenza processuale di cui all' artt. 120, comma 2-bis c.p.a., “a causa della carenza del presupposto adempimento pubblicitario che garantisca la tempestiva informazione degli interessati circa l'identità delle imprese ammesse e la decorrenza del termine accelerato per l'impugnativa” (così, tra molte: Cons. Stato, sez. III, 25 novembre 2016 n. 4994; TAR Puglia, Bari, sez. I, 7 dicembre 2016n. 1367; TAR Lazio, sez. III quater, 22 agosto 2017 n. 9379; TAR Campania, Napoli, sez. V, 6 ottobre 2017 n. 4689).

L'ammissione come atto endoprocedimentale. Il TAR esclude che - anche alla luce delle disposizioni sostanziali (art. 29 d.lgs. n. 50 del 2016) e processuali (art. 120 c.p.a.) - possa attribuirsi valore provvedimentale autonomo all'atto di ammissione.

Il Collegio evidenzia che sebbene il legislatore possa intervenire, nel rispetto dei principi del giusto processo e dell'effettività della tutela per garantire la maggiore celerità del procedimento di gara, prevedendo termini più ristretti di impugnazione, tuttavia “il legislatore non può arbitrariamente alterare la natura delle cose”, sicché “l'ammissione alla gara, come l'ammissione a qualsivoglia procedura concorsuale di evidenza pubblica, conserva il carattere di atto endoprocedimentale, che non attribuisce alcuna immediata utilità ai concorrenti ammessi e non arreca alcun pregiudizio immediato agli altri concorrenti”.