Sulla modifica del regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso Anac e sulla salvaguardia del principio di legalità

Il Consiglio di Stato ha reso il parere, in parte interlocutorio, sulla modifica del regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso, ai sensi dell'art. 211, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Occorre evidenziare, innanzitutto, che la Commissione speciale ha ritenuto necessario sospendere «l'espressione completa del parere» in attesa che l'Anac fornisca i dati statistici dell'attività di precontenzioso sin qui espletata.

Ad ogni modo, la Commissione ha dato un giudizio di massima positivo alle modifiche introdotte al regolamento del 5 ottobre 2016, «perché volte a garantire una maggiore tempestività, adeguatezza e, conseguentemente, efficacia dei pareri resi».

Tra le osservazioni generali si segnala che:

• diversi articoli si riferiscono all'Ufficio dell'Autorità, senza specificare quale sia.
• è opportuno di coordinare l'istituto del precontenzioso con l'esercizio della legittimazione speciale introdotta dai commi 1-bis e 1-ter dello stesso articolo 211d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, alla luce di quanto già previsto nello schema di Regolamento attuativo della previsione di cui al comma 1 quater (articolo 13), che ha disposto la sospensione dei procedimenti di precontenzioso preordinati all'emissione di pareri non vincolanti a decorrere dalla notifica del ricorso (articolo 3) o dall'emanazione del parere motivato (articolo 6) per tutta la durata del procedimento. Invece, nel caso di precontenzioso preordinato all'emissione di un parere vincolante, è previsto che non si dia luogo alla proposizione del ricorso da parte dell'Anac o all'emissione del parere motivato che anticipa l'eventuale ricorso.
• sono condivisibili le misure introdotte all'art. 3, finalizzate a consentire la massima partecipazione di tutti i soggetti interessati, che l'Anac potrebbe non riuscire ad individuare, con conseguente obbligo dell'istante di non limitarsi a comunicare la presentazione della richiesta di parere, dovendo allegare, a pena di improcedibilità, alla comunicazione, da inviare a «tutti i soggetti interessati alla soluzione della questione controversa», il modulo A allegato al Regolamento del 2016 (contenente le informazioni identificative della gara, dei soggetti coinvolti e i vizi riscontrati nella procedura, in relazione ai quali si chiede il parere), sebbene senza la relativa documentazione che va, invece, trasmessa all'Anac unitamente all'istanza.
• analoga previsione è stata introdotta nel caso di richiesta congiunta di parere della stazione appaltante e di una o più altre parti interessate.

Le principali osservazioni sull'articolato riguardano:

• l'art. 2, sui soggetti che possono richiedere il parere all'Anac. La Commissione ha suggerito di sostituire il comma 1, che rappresenta «una non necessaria riformulazione della normativa primaria, prevedendo» : «1. I soggetti di cui all'articolo 211, comma 1, primo periodo, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, possono rivolgere all'Autorità istanza di parere per la formulazione di una soluzione delle questioni controverse insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture”». Già nel parere precedente il Consiglio aveva consigliato di espungere la disposizione; del resto l'art. 211, co. 1 del nuovo codice individua chiaramente i soggetti attivamente legittimati alla richiesta del parere di precontenzioso: «da un punto di vista letterale, li definisce “parti”, dall'altro introduce la norma in un contesto sicuramente attinente a un rapporto amministrativo destinato a sfociare, nei suoi esatti elementi costitutivi, potenzialmente, in contenzioso giudiziario». «Viceversa, la disposizione in esame introdurrebbe, senza alcuna legittimazione di una norma primaria, una sorta di azione popolare esclusa, secondo i principi, nel nostro ordinamento salvo ove espressamente prevista dalla legge». Di contro,come si ricava dallo stesso nomen dell'istituto previsto dal citato art. 211 (pareri di precontenzioso), la procedura ivi prevista funge, «quasi quale ADR, da strumento deflativo del contenzioso e ad esso guarda e di esso si pone quale antecedente logico escludente. Pertanto le posizioni giuridiche soggettive prospettate nella procedura di precontenzioso non possono essere che le medesime prospettabili in un eventuale giudizio, e in questo, per altro, non potranno che prospettarsi interessi e domande attinenti esclusivamente alla procedura ad evidenza pubblica».

• l'art. 8, sulla sospensione feriale dei termini durante il mese di agosto e sulla sospensione dei termini procedimentali al fine di acquisire, qualora necessario, ulteriore documentazione. La Commissione ha ribadito che la previsione relativa alla sospensione feriale dei termini di emissione dei pareri, dal primo al 31 agosto di ogni anno, è priva di base legale, dal momento che tale sospensione riguarda solo i termini processuali e, quindi, non può essere estesa, in assenza di norma che lo preveda, ai procedimenti amministrativi (quale è quello del parere precontenzioso). La Commissione ha ravvisato, inoltre, l'opportunità di aggiungere «un termine di durata della sospensione disposta dal Consiglio per acquisire la documentazione integrativa ed effettuare un supplemento istruttorio», così «da non vanificare i tempi ristretti previsti per la chiusura della fase precontenziosa dinanzi all'Autorità».

• l'art. 14, sull'entrata in vigore del regolamento. La Commissione ha osservato che l'entrata in vigore del regolamento deve essere prevista dopo 15 giorni dalla sua pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, non potendo un regolamento diminuire il periodo di vacatio legis. La Commissione ha suggerito, inoltre, di disciplinare la fase transitoria, specificando a quali procedimenti di precontenzioso si applicano le nuove disposizioni regolamentari. Dal momento che l'Anac ha ritenuto di non seguire alcune osservazioni formulate nel precedente parere, la Commissione ha ritenuto opportuno sospendere l'emissione del nuovo parere, in attesa degli adempimenti richiesti in motivazione e affinché «l'Anac faccia conoscere in sede di tale adempimento il suo autorevole avviso sulle osservazioni (...) non recepite».