Sul diritto di accesso in materia di contratti pubblici. Precisazioni del Consiglio di Stato

L'art. 13 d.lgs. 163 cit., dispone che “Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241.” (la formulazione è identica a quella dell'art. 53 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nuovo codice dei contratti pubblici).

La giurisprudenza ha affermato trattarsi di norma eccezionale la cui portata va limitata sia soggettivamente ad altro concorrente che proponga istanza di accesso alla stazione appaltante, che oggettivamente alla sola tutela in giudizio dei propri interessi (cfr. Cons. giust. amm. Sic., 23 settembre 2016, n. 324 e Cons. Stato, V, 16 marzo 2016, n. 1056)

Si è, però, precisato ulteriormente che “al di là della platea dei concorrenti che competono per il bene della vita dell'aggiudicazione e di quanto l'accesso è strumentale, e in ragione del rinvio contenuto nel primo comma dell'art. 53 alla L. 7 agosto 1990 , n. 241, le fattispecie, diverse da quelle ricordate dalla giurisprudenza circa i concorrenti, restano per i terzi disciplinate dalle disposizioni generali degli articoli 22 e ss. L. 7 agosto 1990, n. 241” (così Cons. Stato, sez. V, 18 ottobre 2017, n. 4813).

Valgono, dunque, per i terzi le regole generali poste dagli artt. 22 e ss. l. 7 agosto 1990, n. 241 e, segnatamente la previsione per la quale possono accedere ai documenti “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto concreto e attuale corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso” (art. 22, comma 1, lett. b).

L'avvenuto decorso del termine per impugnare gli atti della procedura non incide sull'attualità dell'interesse; non spetta all'amministrazione che detiene il documento valutare le modalità di tutela dell'interesse del richiedente e negare l'accesso per il caso in cui ritenga talune di esse non più praticabili; è solo del privato richiedente, una volta ottenuto il documento, la decisione sui rimedi giurisdizionali da attivare ove ritenga lesa la sua situazione giuridica soggettiva e se per taluni di essi (o per quelli unicamente esperibili) siano già spirati i termini di decadenza (o, eventualmente, di prescrizione) l'eventuale pronuncia di inammissibilità non può, certo, essere anticipata dall'amministrazione destinataria della richiesta di accesso allo scopo di negare l'ostensione del documento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 ottobre 2017, n. 4813; V, 23 marzo 2015 n. 1545; IV, 29 gennaio 2014, n. 461).