Il parere del Consiglio di Stato sull’affidamento diretto pubblico-pubblico delle concessioni autostradali

Il Consiglio di Stato, con parere n. 1645 del 26 giugno 2018, ha risposto ai quesiti posti dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti in ordine all'affidamento della concessione autostradale del Brennero.

I quesiti:

1. la legittimità di stipulare la convenzione di concessione in attuazione di quanto disposto dall'articolo 13 bis, d.l. 16 ottobre 2017, n. 148;
2. la compatibilità con la normativa comunitaria di riferimento dell'affidamento diretto pubblico-pubblico, cioè Stato-Enti territoriali per l'attuazione di due importanti opere europee e la cui collaborazione si realizza attraverso lo strumento della concessione;
3. sull'applicazione o meno di quanto disposto dall'art. 192 del Codice dei contratti pubblici.

Il Consiglio di Stato ha risposto affermando che, nel caso di specie, la normativa ad hoc introdotta permette di inquadrare il rapporto tra Ministero e Enti territoriali nell'ambito dell'accordo interistituzionale, o accordo pubblico-pubblico; invero, la “convenzione di concessione” tra Ministero e gli enti locali vede contrapposto da un lato il Ministero nella qualità di ente concedente e, dall'altro, Regioni e enti locali nella veste di concessionario. Il rapporto che quindi si instaura non è riconducibile all'istituto dell'in house.

Il Consiglio di Stato chiarisce poi che la successiva facoltà degli Enti territoriali di avvalersi della società in house non comporta l'obbligo per i concessionari di iscriversi nell'elenco tenuto dall'Anac, ex art. 192 c.c.p., né permette di configurare tra gli enti territoriali concessionari e la società in house un rapporto di sub-concessione.

In sintesi «il rapporto di concessione intercorre tra Ministero ed enti locali, mentre la società in house, costituita o costituenda, non viene il rilievo quale “affidataria diretta” né da parte del Ministero né da parte delle Regioni e degli Enti locali concessionari»