Carenza delle condizioni dell’azione in capo a chi abbia solo interesse alla proroga e sia stato definitivamente escluso dalla gara.

Il caso

La controversia, venuta in decisione innanzi al Consiglio di Stato, trae origine da un precedente giudizio avente ad oggetto una procedura ad evidenza pubblica per un appalto di servizi diviso in lotti bandito da Consip S.p.A.

Il bando di gara veniva impugnato da un Consorzio partecipante il quale, con successivi motivi aggiunti, impugnava, altresì, l'aggiudicazione definitiva di parte dei lotti in favore di un altro Consorzio partecipante e, successivamente, il provvedimento di esclusione dalla procedura. Il Consorzio ricorrente era comunque risultato, nel corso della procedura, aggiudicatario provvisorio dei restanti lotti. Il giudizio veniva concluso dal Consiglio di stato che, in accoglimento dell'appello di Consip e dell'aggiudicatario, escludeva l'illegittimità del bando di gara e, respingendo l'appello incidentale, confermava la decisione di primo grado di non illegittimità del provvedimento di esclusione.

La sentenza del Consiglio di Stato veniva, quindi, impugnata per revocazione dal Consorzio soccombente.

Successivamente, con distinti provvedimenti, Consip aggiudicava anche i restanti lotti al Consorzio aggiudicatario dei primi. Tali provvedimenti venivano, conseguentemente, impugnati dal Consorzio soccombente che ne chiedeva l'annullamento con l'intento di indurre l'Amministrazione ad indire una nuova gara. Il T.A.R., nel dichiarare l'inammissibilità del ricorso, riteneva il Consorzio ricorrente carente delle condizioni soggettive dell'azione e, in primo luogo, della legittimazione a ricorrere. E infatti: da un lato, il Consorzio era carente della legittimazione a ricorrere, in quanto titolare solo di un interesse alla proroga del servizio che in quel momento svolgeva; dall'altro, essendo stato definitivamente escluso – all'esito del giudizio riguardante l'aggiudicazione dei primi lotti – non vanterebbe un interesse strumentale alla rinnovazione della gara. La sentenza del Giudice di prime cure veniva appellata innanzi al Consiglio di Stato che, con la sentenza qui commentata, la conferma.

L'interesse alla proroga del servizio non legittima al ricorso.

Il Consorzio ricorrente aveva dichiarato, nel primo grado di giudizio, di avere interesse all'annullamento dei provvedimenti di aggiudicazione per ottenere, da un lato, la proroga del servizio che in quel momento svolgeva e, dall'altro, la riedizione della procedura di gara.

Sotto il primo aspetto, il giudice di prime cure ha ritenuto che tale interesse, pur differenziando la posizione della ricorrente dagli altri operatori del settore, non rendeva anche qualificata la sua situazione soggettiva tale da legittimarla alla proposizione dell'azione di annullamento. Inoltre, l'interesse alla proroga colliderebbe con il preminente interesse alla concorrenza della disciplina dell'evidenza pubblica, tesa a garantire la par condicio tra le imprese.

Il Consiglio di Stato aderisce all'impostazione del T.A.R., affermando che l'interesse alla proroga non è una condizione che riceve tutela nell'ordinamento e, dunque, resta non qualificata: la proroga infatti, non costituisce un fisiologico svolgimento dell'azione amministrativa, bensì rappresenta un rimedio cui dar corso per prevenire l'interruzione del servizio in presenza di una nuova procedura già indetta dall'amministrazione che non abbia trovato auspicata conclusione.

Il soggetto considerato definitivamente escluso non può vantare l'interesse alla ripetizione della gara.

Sotto il secondo profilo, il T.A.R. ha affermato che un interesse legittimo strumentale alla rinnovazione della gara non fa capo a chi sia stato definitivamente escluso dalla procedura di gara, in applicazione anche dei principi affermati dalla sentenza della Corte di Giustizia europea 21 dicembre 2016 nella causa C 355/15. Per il giudice di primo grado nessun rilievo ha, infatti, la circostanza, valorizzata invece dal ricorrente, che la sentenza, che ha escluso il ricorrente dalla gara afferente tutti i lotti, sia stata impugnata con revocazione, giacché le sentenze del Consiglio di Stato acquisiscono autorità di giudicato a prescindere dalla proposizione del ricorso per revocazione, come stabilito per le sentenze della Corte di Cassazione, dall'art. 391-bis, co. 4, c.p.c..

Anche sotto questo profilo il Consiglio di Stato aderisce all'impostazione del giudice di prime cure.

Peraltro, afferma il giudice d'appello, la questione è stata risolta dall'intervenuta pronuncia di inammissibilità del ricorso per revocazione facendo, dunque, venire meno, anche seguendo il ragionamento del Consorzio appellante, la legittimazione a ricorrere che sarebbe dovuta sussistere per tutta la durata del giudizio e non solo al momento della presentazione del ricorso.

Inoltre, secondo il Collegio, non vi sarebbero dubbi circa l'applicazione dei principi della pronuncia della Corte di Giustizia anche quando l'esclusione sia divenuta definitiva nel corso di un giudizio di impugnazione dell'aggiudicazione.