Autoannullamento dei provvedimenti ampliativi e falsa rappresentazione dei fatti: è superabile il termine di 18 mesi a prescindere dal giudicato penale?

La sentenza della V sezione del Consiglio di Stato n. 3940/2018 (relativa a una gara ante Codice del 2016) aggiunge un ulteriore tassello alla tendenza giurisprudenziale a restringere l'operatività del termine dei 18 mesi stabilito dalla riforma Madia per l'esercizio del potere amministrativo di autoannullamento dei provvedimenti di autorizzazione e di attribuzione di vantaggi economici.

Come noto, l'esigenza di tutelare il legittimo affidamento nel corretto esercizio dei poteri pubblici e di ridare fiducia agli operatori economici e agli investitori in un quadro normativo e giurisprudenziale estremamente complesso e incerto ha indotto il legislatore a circoscrivere nel tempo il potere di autoannullamento degli atti amministrativi.

Nella linea già intrapresa dall'art. 1, comma 136, l. 311 del 2004, la l. 124 del 2015 (c d legge Madia) ha così ritenuto opportuno stabilire un termine massimo oltre il quale l'amministrazione non può invocare il difetto originario dei presupposti di legittimità per rimuovere ex tunc i propri provvedimenti di autorizzazione e/o di attribuzione di vantaggi economici, o per intervenire in via inibitoria, conformativa e/o repressiva sulle attività avviate in forza di una DIA/SCIA dopo la scadenza del termine (30 o 60 giorni) per il consolidamento di tale titolo. Essa ha così circostanziato il “termine ragionevole” già individuato dall'art. 21-nonies della l. 241 del 1990 (introdotto dalla l. 80 del 2005 per contemperare l'esigenza di ripristino della legalità violata con l'affidamento creato dal conseguimento del titolo), in 18 mesi dall'adozione del provvedimento (e, per la DIA/SCIA, dal decorso del termine per la verifica della sussistenza dei presupposti per il suo utilizzo).

In un necessario bilanciamento dei contrapposti interessi, la riforma del 2015 ha peraltro disposto (al comma 2-bis dello stesso art. 21-nonies) che “I provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell'atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati dall'amministrazione anche dopo la scadenza del termine di diciotto mesi di cui al comma 1 [rivivendo dunque il criterio generale della “ragionevolezza” del tempo intercorso: ndr], fatta salva l'applicazione delle sanzioni penali nonché delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445”.

Sin dai primi commenti è emerso che la novella non aveva disciplinato la fase transitoria e che il riferimento alle “false rappresentazioni dei fatti” poteva dare adito a contrasti interpretativi: in particolare, alla tesi, più rigorosa, che le svincola dal giudicato penale (che si richiederebbe solo per le “dichiarazioni false o mendaci”), si contrappone la tesi che, per una maggiore garanzia degli operatori, ritiene comunque imprescindibile – per entrambe le ipotesi – il riferito collegamento con una condotta costituente reato definitivamente accertato.

Nonostante gli “inviti” a intervenire con legge su entrambi i profili ripetutamente rivolti al Governo nei pareri resi dal Consiglio di Stato sugli schemi dei decreti legislativi di attuazione della riforma della SCIA (pareri nn. 839 e 1784), il legislatore (come purtroppo sempre più spesso accade) è rimasto inerte, rimettendo, ingiustamente, al giudice amministrativo la soluzione di un problema tipicamente “politico”, quale incontestabilmente è l'individuazione della prevalenza da accordare all'uno o all'altro interesse.

La giurisprudenza, che per sua naturale vocazione antepone la legalità del titolo alle esigenze personali ed economiche degli operatori (e, indirettamente, dello Stato che, soprattutto in questo momento, deve attrarli a investire nel nostro Paese), sta dunque via via restringendo l'ambito di operatività del suddetto termine di 18 mesi.

Essa viene così tendenzialmente esclusa in riferimento ai provvedimenti che, seppure diretti a rimuovere ex tunc (con ripristino dello status quo ante o recupero delle somme eventualmente concesse) il titolo o il vantaggio economico conseguito per difetto originario dei relativi presupposti e dunque rientranti a pieno titolo nel modello che i richiamati pareri del Consiglio di Stato hanno definito “annullamento travestito”, non sono formalmente qualificati come “annullamento”: è consolidata in tal senso la giurisprudenza della sezione III-ter del TAR Lazio sui provvedimenti di decadenza dagli incentivi per le energie rinnovabili assunti dal GSE a distanza di anni dal relativo rilascio (e dunque già preclusi dal richiamato art. 1, comma 136, l. 311 del 2004).

Sotto altro profilo, l'adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 8 del 2017, resa in riferimento ad atti di autoannullamento assunti prima della riforma Madia, mentre ha preoccupantemente legato la decorrenza del “termine ragionevole” operante nei casi non coperti dal limite dei 18 mesi alla “scoperta” del vizio dell'atto (anche, quindi, a distanza di decenni dalla sua adozione), ha colto comunque l'occasione per elaborare una “regola” di diritto transitorio che fa decorrere i 18 mesi dall'entrata in vigore della l. 124, con buona pace di chi aveva riposto affidamento nella formula legislativa “dal momento dell'adozione dei provvedimenti” (o, per la DIA/SCIA, dal decorso del termine per la verifica di conformità di cui all'art. 19, commi 3 e 6-bis)

E, da ultimo, la V sezione dello stesso Consiglio di Stato, con la sentenza in epigrafe, con riferimento a un provvedimento adottato prima dei 18 mesi dall'entrata in vigore della legge 124 (!), ha affermato che, quando investe provvedimenti ampliativi conseguiti mediante falsa rappresentazione dei fatti da parte dell'interessato, il potere di autoannullamento dell'Amministrazione può essere esercitato anche oltre il termine di 18 mesi, a prescindere dall'accertamento del falso da parte del giudice penale.

Il Collegio, senza porsi il problema del contrasto con la regola transitoria individuata dalla plenaria, giunge a tale conclusione dopo una esegesi semantica estremamente complessa sulle espressioni utilizzate dal comma 2-bis dell'art. 21-nonies (secondo cui le “rappresentazioni” postulerebbero “un soggetto nel dominio della propria condotta finalizzata”, sicché per esse non sarebbe “plausibile e pertinente il riferimento esplicito alle <condotte> causali … qualificate nei sensi della loro concorrente rilevanza de jure poenali”) e una ricostruzione teleologica delle presunte intenzioni del legislatore nel senso di “negare legittimità (e meritevolezza di tutela) agli affidamenti frutto di condotte dolose della parte, risultando a tal fine irrilevante la ricorrenza di fatti di reato” (in quanto, diversamente argomentando, “la erronea rappresentazione dei presupposti per l'adozione del provvedimento risulterebbe fonte di implausibile e valorizzato affidamento anche quanto fosse intenzionale o dolosa”).

La pronuncia ha conseguentemente statuito che il dettato normativo “andrà interpretato” nel senso che l'amministrazione potrà superare il “rigido termine” dei 18 mesi e applicare quindi il criterio generale della “ragionevolezza” legato dall'adunanza plenaria al momento della “scoperta” del vizio:

“a) sia nel caso in cui la falsa attestazione, inerente i presupposti per il rilascio del provvedimento ampliativo, abbia costituito il frutto di una condotta di falsificazione penalmente rilevante (indipendentemente dal fatto che siano state all'uopo rese dichiarazioni sostitutive): nel qual caso sarà necessario l'accertamento definitivo in sede penale;

b) sia nel caso in cui l'(acclarata) erroneità dei ridetti presupposti risulti comunque non imputabile (neanche a titolo di colpa concorrente) all'Amministrazione, ed imputabile, per contro, esclusivamente al dolo (equiparabile, per solito, alla colpa grave e corrispondente, nella specie, alla mala fede oggettiva) della parte: nel qual caso – non essendo parimenti ragionevole pretendere dalla incolpevole Amministrazione il rispetto di una stringente tempistica nella gestione della iniziativa rimotiva – si dovrà esclusivamente far capo al canone di ragionevolezza per apprezzare e gestire la confliggente correlazione tra gli opposti interessi in gioco.”

Osserva infatti la sentenza, accogliendo la soluzione più rigorosa, che “le aspettative in grado di paralizzare, sotto il profilo in questione, l'azione rimotiva dell'Amministrazione devono palesarsi legittime (giusta, ad un di presso, la logica revisionale delle cc.dd. legimitate expectations, ispirata ad analoghe ragioni di giustizia sostanziale): ciò che non accade nel caso in cui la mancata sussistenza dei presupposti per l'adozione del provvedimento ampliativo della sfera privata prefiguri (non semplicemente un errore, di per sé solo in grado di autorizzare, violata la legge, l'attivazione dell'autotutela, sibbene) un errore imputabile alla parte (e non alla Amministrazione decidente).”

Se per un verso il principio di diritto affermato dalla sezione (senza peraltro l'autorità nomofilattica dell'adunanza plenaria), ponendo l'accento sull'elemento soggettivo (dolo o colpa grave) legato alla “semantica agentiva” della rappresentazione e sull'esigenza di uno “specifico e pregnante” nesso di causalità tra l'intento falsificatore e il conseguimento del titolo o beneficio, dovrebbe avere l'indubbio pregio di frenare alcune deprecabili derive verso un'assimilazione degli errori di diritto (purtroppo facili in un quadro normativo e giurisprudenziale estremamente incerto e complesso) alle “false rappresentazioni dei fatti”, è altrettanto evidente il rischio che l'Amministrazione, preoccupata di incorrere nelle responsabilità derivanti dal riconoscimento di un proprio concorso di colpa nel mancato tempestivo rilievo dell'errore nei presupposti, cercherà con ogni mezzo di estendere l'ambito delle false rappresentazioni dei fatti.

Ciò che genererà ulteriore contenzioso per il giudice amministrativo (cui spetterà l'arduo e delicato compito di accertare la ricorrenza dell'elemento soggettivo, per il quale dovrà però fare corretta applicazione dei principi penalistici in tema di onere della prova, chiarezza e univocità della situazione rappresentata, favor rei, ecc.), ma, soprattutto, creerà ulteriori ostacoli alla spendibilità dei titoli acquisiti (aggravata per quelli derivanti dal silenzio-assenso o dalla DIA/SCIA, privi di un riconoscimento espresso), in dubbia coerenza con il dichiarato intento della riforma del 2015 di garantirne la stabilità, tutelando gli operatori contro le incertezze e le inefficienze del sistema.