Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e le proposte migliorative contenute nell’offerta di gara

Il caso. La controversia trae origine da una procedura di gara bandita dall'Autostrada del Brennero S.p.a. per l'affidamento dei lavori per la realizzazione, il rifacimento e il prolungamento di barriere fonoassorbenti nel Comune di Bressanone, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità-prezzo.

Nello specifico, la ricorrente veniva esclusa dall'amministrazione per aver offerto in gara pannelli in legno d'abete, laddove il Capitolato speciale d'appalto richiedeva pannelli “realizzati in legno di pino di ottima qualità”. A dire della stazione appaltante, l'utilizzazione di un tipo di legno diverso da quello previsto nel progetto avrebbe determinato una variante progettuale non ammessa dalla documentazione di gara, donde la necessaria esclusione dell'operatore dalla procedura.

La società ricorrente impugnava dunque la propria esclusione dinnanzi al Giudice Amministrativo.

Il principio affermato dal Tar Lazio, Roma: la possibilità di riqualificazione dell'offerta in termini di “proposta migliorativa” anziché di “inammissibile variante progettuale”.

La sentenza si segnala perché ritiene che, con riferimento al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, a fronte di una proposta non coincidente o speculare con le specifiche tecniche indicate nel Capitolato di gara, si possa versare non già nell'ipotesi di variante progettuale inammissibile, ma nella diversa ipotesi di proposta migliorativa.

In questa prospettiva, si afferma quindi il principio per il quale eventuali divergenze dell'offerta rispetto alle specifiche tecniche di gara non producono l'automatica conseguenza dell'esclusione (in quanto varianti non ammissibili), dovendo la stazione appaltante valutare se quelle modifiche possano invece essere ricondotte nella diversa categoria della “proposta migliorativa”.

La decisione del Tar. In tale direzione, il Tar ritiene che - anche a fronte della mancata correlazione tra le previsioni del capitolato speciale (che imponeva che gli elementi di legno offerti venissero realizzati in legno di pino) e del disciplinare di gara (che consentiva invece al direttore dei lavori di accettare pannelli alternativi a quelli previsti nel progetto) – l'utilizzazione proposta dalla ricorrente di un tipo di legno diverso da quello previsto nel progetto di gara non deve essere considerata una “variante progettuale“ non ammessa, bensì una mera proposta migliorativa non legittimante l'esclusione.

A tal riguardo, ricorda il Giudice Amministrativo, l'applicazione del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa – a differenza del criterio del prezzo più basso che comporta una scelta sostanzialmente automatica da effettuare sulla base di criteri tassativi determinati ex ante nel disciplinare di gara – implica l'esercizio di un adeguato potere di scelta tecnico – discrezionale da parte dell'amministrazione.

In tale ipotesi, cioè, la stazione appaltante gode di una maggiore discrezionalità e individua il contraente non già mediante il ricorso a meri criteri matematici, ma attraverso una valutazione complessiva della convenienza dell'offerta formulata.

Nel corso del procedimento di gara possono difatti rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto posto alla base della procedura, con la conseguenza che, anche nel caso in cui un tale progetto debba considerarsi “definitivo”, le imprese concorrenti ben possono offrire variazioni migliorative che non alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis.

A tal riguardo - afferma il Tar - si è in presenza di una “proposta migliorativa” in tutti quei casi in cui l'offerta è finalizzata a rendere il progetto a base di gara maggiormente funzionale alle esigenze della stazione appaltante e non determina uno stravolgimento dell'ideazione sottesa al progetto; si è invece in presenza di una “variante progettuale” in tutti quei casi in cui l'offerta formulata comporti una modificazione strutturale e funzionale del progetto.