L’assenza delle caratteristiche tecniche ritenute essenziali già dalla lex specialis sono sempre escludenti

La fattispecie. Un'impresa partecipante alla gara indetta dal Ministero della Difesa, avente ad oggetto la fornitura di “300 tende modulari a struttura pneumatica elitrasportabili per aree tropicali/desertiche e 30 tende medie multifunzionali”, impugnava il provvedimento con il quale veniva esclusa dalla gara.

Evidenziava, in particolare, che nonostante l'intervenuto accoglimento di un precedente ricorso giurisdizionale dalla stessa proposto, relativo alla medesima gara e ormai definito con sentenza passata in giudicato, l'amministrazione resistente non adottava, in adempimento all'obbligo conformativo ormai formatosi, il provvedimento di aggiudicazione della gara in suo favore, ma rimetteva in discussione l'offerta tecnica illo tempore presentata riconvocando, viceversa, la Commissione aggiudicatrice affinché provvedesse a una nuova valutazione.

Senonché, avendo quest'ultima effettivamente accertato degli scostamenti, prima non rilevati, tra il prodotto offerto e quanto previsto dai disciplinari tecnici, l'amministrazione decideva, come anticipato, di escluderla dalla gara.

Deduceva di contro l'impresa, nuovamente ricorrente, l'illegittimità della disposta rinnovazione della valutazione tecnica in quanto il procedimento di gara avrebbe dovuto limitarsi solo alle fasi viziate, conservando viceversa l'efficacia dei precedenti atti (tra i quali la graduatoria finale come rimodulata a seguito del giudicato). Il vincolo conformativo, in sostanza, imponeva all'amministrazione di limitarsi a dichiarare l'aggiudicazione in suo favore.

La soluzione. Il T.A.R. adito rigetta il ricorso preliminarmente rilevando, in via generale, che tutte le disposizioni di gara aventi ad oggetto i presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara per la scelta del contraente, siano esse contenute nel bando ovvero nella lettera di invito e nei loro allegati (capitolati prestazionali, convenzioni, disciplinari tecnici anche di massima e simili), al di là del metodo di gara formalmente adottato (appalto-concorso oppure licitazione privata), se definite come vincolanti e non modificabili, concorrono a formarne la disciplina e ne costituiscono, nel loro insieme, la lex specialis, della quale si impone una lettura idonea a tutelare l'affidamento dei partecipanti, interpretandola per ciò che essa espressamente dice, restando il concorrente dispensato dal ricostruire, attraverso complicate indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori e diversi significati non espressi.

Quanto al merito, rileva che l'inosservanza della lex specialis può sempre implicare l'esclusione dell'offerente dalla gara allorquando si tratti di prescrizioni già da quest'ultima espressamente qualificate come rispondenti ad un particolare interesse della pubblica amministrazione appaltante, tanto che in tal caso non potrebbe astrattamente sostituirsi neanche una diversa valutazione in concreto della Commissione giudicatrice.

Atteso, quindi, che nella fattispecie le variazioni di massa e di volume dei prodotti offerti, seppur accertate successivamente al primo giudizio, non consentivano il soddisfacimento dell'interesse pubblico cristallizzato come sostanziale già dagli atti di gara, l'amministrazione non poteva ritenersi vincolata al giudicato, trattandosi peraltro di scostamenti fattuali emersi in via sopravvenuta a quest'ultimo.