Sulla decorrenza del termine di impugnazione dell’ammissione alla gara ex art. 120, comma 2 bis, c.p.a.

Il caso. Nel giugno 2017, l'Educandato Statale SS. Annunziata ha indetto una procedura per l'affidamento del servizio di fornitura bevande calde, a cui ha partecipato la società appellante (si segnala pertanto che la procedura si è svolta in base alla disciplina del Codice come modificata dal decreto “correttivo”) . La procedura si è conclusa con l'aggiudicazione ad altro operatore economico, gestore uscente del servizio oggetto della gara. La società appellante ha, dunque, impugnato gli atti di gara avanti il Tar per la Toscana, deducendo in particolare che l'aggiudicataria, proprio in quanto gestore uscente, non avrebbe potuto prendere parte alla gara vista l'operatività del principio di rotazione, ed in quanto destinataria di una sanzione per condotta anticoncorrenziale. Con il medesimo ricorso, la società ha, altresì, chiesto il risarcimento dei danni in ragione della condotta dell'Amministrazione.

I giudici hanno, tuttavia, dichiarato il ricorso inammissibile per mancata tempestiva impugnazione dell'ammissione della società contro interessata alla gara.

La società ricorrente contesta tale statuizione, deducendo l'errore in cui sarebbe incorso il Tar nel punto in cui ha considerato comunque applicabile il rito super speciale di cui all'art. 120 comma 2 bis c.p.a., pur a fronte dell'inesistenza di un provvedimento autonomo di ammissione dei concorrenti alla gara.

Diritto. Il Collegio ritiene infondato l'appello avverso la sentenza del TAR, condividendo l'orientamento giurisprudenziale (cfr. Cons. St. n. 1843 del 2018; Cons. St. 5870 del 2017), (formatosi tuttavia in base alla disciplina precedente all'entrata in vigore del decreto correttivo) che valorizza, ai fini dell'individuazione del termine per ricorrere, la presenza del legale rappresentante durante le sedute di gara dedicate all'apertura delle buste.

L'art. 120 comma 2-bis c.p.a. non implica l'assoluta inapplicabilità del generale principio sancito dagli artt. 41, comma 2 e 120, comma 5, ultima parte, del c.p.a., per cui, anche in difetto della formale comunicazione dell'atto - o, in mancanza di pubblicazione di un autonomo atto di ammissione sulla piattaforma telematica della stazione appaltante - il termine decorre, comunque, dal momento dell'intervenuta piena conoscenza del provvedimento da impugnare, ma ciò a patto che l'interessato sia in grado di percepire i profili che ne rendano evidente la lesività per la propria sfera giuridica in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall'ordinamento processuale.

In altri termini, evidenzia il Collegio che “la piena conoscenza dell'atto di ammissione della controinteressata, acquisita prima o in assenza della sua pubblicazione sul profilo telematico della stazione appaltante, può dunque provenire da qualsiasi fonte e determina la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso” (Cons. St. 5870 del 2017).

La sentenza precisa comunque che le operazioni di verifica sui requisiti di ammissione sono state oggetto di rituale pubblicazione sul sito web dell'Amministrazione il giorno seguente alla seduta pubblica (4 agosto 2017) e, pertanto, ben prima dell'aggiudicazione definitiva.

La sentenza precisa pertanto che l'appellante “doveva conoscere già in data 3 agosto” (data della seduta pubblica) “o quantomeno in data 4 agosto” (data della pubblicazione dei verbali sul sito della stazione appaltante) la sussistenza dei motivi ostativi alla partecipazione da parte dell'aggiudicataria poi dedotti in causa.

La sentenza, infine, al fine di fugare i dubbi sollevati dall'appellante circa la legittimità del rito di cui all'art. 120 comma 2 bis, ricorda la ratio sottesa all'art. 120, comma 2 bis, c.p.a., osservando come “l'intento del legislatore sia stato quello di definire prontamente la platea dei soggetti ammessi alla gara, sì da impedire censure incrociate “sulla fase iniziale del procedimento selettivo (in particolare sull'ammissione alla gara)…una volta che questo sia giunto a conclusione (Cons. Stato, commissione speciale, parere n. 885 dell'1 aprile 2016). Grazie a tale norma, emerge anticipatamente rispetto alla conclusione della gara, un distinto interesse che, comunque, rimane proprio e personale del concorrente, e quindi differenziato dall'interesse generale alla correttezza e trasparenza delle procedure di gara. In altri termini, accanto all'interesse sostanziale finale del soggetto economico, diretto all'aggiudicazione dell'appalto, l'ordinamento positivo contempla ora un interesse strumentale– ma anche esso sostanziale – polarizzato sulla regolarità della procedura di gara, in sé considerata, nella forma di un vero e proprio “diritto” dell'operatore economico a competere secondo i criteri predefiniti dal legislatore” (cfr. Cons. St., Ad. Plen, 26 aprile 2018, n.4).