Responsabilità precontrattuale della P.A.: prime applicazioni dei principi sanciti dall’Adunanza Plenaria n. 5/2018

Il caso. Nel caso in esame, la ricorrente ha impugnato i provvedimenti con i quali un'amministrazione comunale ha revocato – in autotutela - gli atti di gara in quanto ritenuti, a distanza di anni dall'indizione della procedura, radicalmente inficiati dall'assenza dell'esatta individuazione dell'oggetto dell'affidamento e – quindi - dei necessari contenuti per l'individuazione dell'intervento da eseguire.

Per l'effetto, sempre la ricorrente (risultata, nell'ambito della procedura, aggiudicataria provvisoria) ha avanzato puntuale domanda risarcitoria conseguente alla condotta tenuta dalla stessa amministrazione comunale.

Più precisamente, è stato richiesto il ristoro del c.d. “danno emergente” – ovverosia il riconoscimento delle spese sopportate a seguito e per effetto dell'aggiudicazione – e del c.d. “lucro cessante”, qualificabile come perdita di chance.

L'iter argomentativo del TAR: la condotta tenuta dalla p.a. e la qualificazione della pretesa risarcitoria. Passando all'analisi della condotta tenuta dall'amministrazione comunale, il Collegio ha preliminarmente rilevato che, nel momento in cui è stato avviato il procedimento di autotutela, la convenzione di concessione non era stata ancora stipulata dovendosi pertanto escludere qualunque forma di responsabilità contrattuale.

Sempre a giudizio del TAR adito, non sussistevano motivi ostativi al ritiro – in via di autotutela - dell'aggiudicazione provvisoria disposta in favore della ricorrente e di tutti gli atti ad essa presupposti.

È stato difatti rilevato che – concretamente - ancora non si erano determinati effetti “ampliativi” della sfera giuridica della ricorrente tali da meritare di essere bilanciati con l'interesse pubblico sotteso all'esercizio del potere di autotutela.

Ma, a giudizio del TAR, tali conclusioni non escludono l'insorgere di una responsabilità precontrattuale della p.a. meritevole di tutela sul piano risarcitorio pur escludendosi, sulla base della disamina svolta dallo stesso Collegio, che il danno ingiusto possa qualificarsi come “extracontrattuale” atteso che non è imputabile - in capo all'Amministrazione - un comportamento contra jus.

Il lamentato danno – viceversa – è precontrattuale risiede, difatti, nell'interesse riconosciuto in capo al concorrente a non essere coinvolto in trattative “inutili” che impongano allo stesso di investire inutilmente tempo e risorse economiche in quanto, come chiarito da costante giurisprudenza, la responsabilità precontrattuale è una responsabilità da comportamento e non da provvedimento sicché incide sul diritto del privato di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali senza subire ingerenze illegittime frutto dell'altrui “scorrettezza”.

Le conclusioni del Collegio e l'applicazione dei principi sanciti dall'Adunanza Plenaria n. 5 del 4 maggio 2018. Anche i soggetti pubblici – tanto nelle procedure di gara quanto nelle trattative negoziali - sono tenuti al rispetto dei principi di buona fede e correttezza sanciti dall'art. 1337 c.c. evitando di generare nei concorrenti affidamenti poi illegittimamente disattesi.

Sul punto, la recente Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (n. 5 del 4 maggio 2018), aveva affermato che ai fini dell'imputabilità della responsabilità dell'amministrazione non è sufficiente che il privato dimostri la propria buona fede soggettiva ma occorre, altresì che: i) l'affidamento incolpevole risulti leso da una condotta che risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà; ii) la violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all'amministrazione, in termini di colpa o dolo; iii) il privato provi il danno-evento, il danno-conseguenza oltreché i relativi rapporti di causalità fra tali danni e la condotta scorretta imputata alla p.a.

Pertanto, applicando i principi sopra enunciati, il Collegio ha concluso chiarendo che, nel caso di specie, risultano palesemente violati i doveri di correttezza e di buona fede da parte dell'amministrazione comunale in quanto è incontestabile che la ricorrente sia stata coinvolta, per più di quattro anni, in una procedura che - ab origine - era viziata da invalidità per fatto imputabile alla p.a. (procedura, poi, legittimamente annullata).

Le condotte colpose dell'amministrazione, quindi, possono sintetizzarsi nell'indizione di una gara “contra legem” e nell'aver indotto i partecipanti a confidare nel fisiologico sviluppo della gara e dei suoi esiti finali (per oltre quattro anni).