Esclusione per omesso pagamento del contributo ANAC: legittima se prevista dal bando di gara

Il TAR è chiamato a pronunciarsi sulla questione dell'omesso versamento del contributo ANAC al momento della presentazione dell'offerta.

Il caso La ricorrente impugnava l'ammissione di una ditta alla procedura di gara indetta da un' azienda di trasporti automobilistici, per l'affidamento del servizio di distribuzione dei titoli di viaggio e di sosta, deducendo l'illegittimità della regolarizzazione dell'omesso pagamento del contributo ANAC disposta dalla stazione appaltante. Il capitolato di gara prevedeva espressamente che le offerte sarebbero dovute pervenire, a pena di esclusione, entro la data del 5 maggio 2017 e che, all'interno dei plichi, dovesse essere compresa la documentazione amministrativa comprovante l'avvenuto pagamento del predetto contributo in favore dell'ANAC, oltre all'offerta tecnico-economica. La ditta ammessa, invece, ritenendo di non essere per legge tenuta a tale adempimento, provvedeva al pagamento solo in data 9 marzo 2018.

La soluzione giuridica Il Collegio rileva, anzitutto, che l'obbligo di versamento del contributo ANAC è qualificato, all'art. 1, comma 67 della legge n. 266 del 2005, quale “condizione di ammissibilità dell'offerta nell'ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche”. Si tratta di una disposizione che, secondo l'interpretazione fornita dall'ANAC (art. 3, comma 2, deliberazione ANAC del 21 dicembre 2016, n. 1337), deve essere intesa nel senso che i concorrenti, al momento della presentazione dell'offerta, sono tenuti a dimostrare di aver versato la somma dovuta a titolo di contribuzione. La mancata dimostrazione dell'avvenuto versamento è causa di esclusione dalla procedura di scelta del contraente.

La giurisprudenza amministrativa, coerentemente con la predetta interpretazione, afferma che, in caso di omesso pagamento del contributo ANAC, deve trovare applicazione il principio secondo cui tale omissione non può essere sanata dopo la scadenza del termine perentorio di presentazione delle offerte. Il mancato pagamento costituisce, invero, una “condizione di ammissibilità dell'offerta” e la sanzione dell'esclusione dalla gara deriva direttamente e obbligatoriamente dalla legge.

Ciò chiarito, il TAR non ignora l'ammissibilità, in termini assoluti, del soccorso istruttorio in tema di contributo ANAC, ma ritiene che l'applicazione dello stesso non può prescindere dall'analisi del contesto fattuale e dei presupposti giuridici di ciascuna fattispecie concreta. Nel caso in esame, il capitolato d'oneri indicava espressamente che la busta n. 1, relativa alla documentazione amministrativa, avrebbe dovuto contenere una dichiarazione contemplante “la dimostrazione di aver provveduto al pagamento del contributo in favore dell'ANAC” sicché la stazione appaltante aveva ottemperato all'obbligo del clare loqui, come previsto dalla sopra citata legge n. 366 del 2005 e come più volte chiarito dalla giurisprudenza amministrativa.

In conclusione. Il Collegio accoglie il ricorso, ritenendo che la stazione appaltante ha illegittimamente applicato l'istituto del soccorso istruttorio in difetto dei necessari presupposti, ammettendo il pagamento del contributo ANAC una volta che questo è stata effettuato in ritardo rispetto al termine di presentazione delle offerte.