Sul regime di incompatibilità tra il ruolo di dirigente dell’ente e quello di presidente della commissione di gara

Al fine di censurare la composizione della commissione di gara, deve essere dimostrato che il ruolo ricoperto dal commissario (nella specie di direttore generale e della presidenza della commissione) determini in concreto una commistione di funzioni tale da inficiare la legittimità della procedura per il venir meno di qualsivoglia obiettività ed imparzialità nell'operato della commissione stessa.

Al riguardo non si può fare a meno di ricordare che il Consiglio di Stato, già in sede consultiva (v., in particolare, il parere n. 1767 del 2 agosto 2016 sulle Linee guida del codice dei contratti pubblici concernenti il r.u.p., l'offerta economicamente più vantaggiosa e i servizi di architettura ed ingegneria), non ha mancato di rilevare che la giurisprudenza aveva tenuto un approccio interpretativo di minor rigore nel valutare le situazioni di incompatibilità.

Si era in particolare privilegiata una lettura delle previgenti disposizioni del d. lgs. n. 163 del 2006 secondo cui, come non vi è incompatibilità tra le funzioni di presidente della commissione di gara e quella di responsabile del procedimento, analogamente deve ritenersi nel caso in cui al dirigente di un ente locale che ha svolto di responsabile del procedimento sia stato anche attribuito il compito di approvare gli atti della commissione di gara, atteso che detta approvazione non può essere ricompresa nella nozione di controllo in senso stretto, ma si risolve in una revisione interna della correttezza del procedimento connessa alla responsabilità unitaria del procedimento spettante alla figura dirigenziale (Cons. St., sez. III, 5 novembre 2014, n. 5456, ma v. già Cons. St., sez. V, 22 giugno 2010, n. 3890).

Nella inapplicabilità delle disposizioni dettate dall'art. 77, commi 1 e 4, del d. lgs. n. 50 del 2016, e nella conseguente applicazione del regime transitorio dettato dall'art. 216, comma 12, del d. lgs. n. 50 del 2016 (che ha recepito l'analoga previsione, dopo il correttivo del d. lgs. n. 56 del 2017, dell'art. 77, comma 12, ora abrogato), non si può ritenere che la sola circostanza che il direttore generale sia anche presidente della commissione giudicatrice infici in sé la validità della procedura senza la prova che questo ruolo possa comportare un controllo, sul piano sostanziale, e una influenza comunque determinante sul giudizio della commissione e sull'esito della gara.