È risarcibile solo la perdita di chance di aggiudicazione che raggiunge una consistenza apprezzabile

Il caso: Le appellanti hanno inizialmente adito il giudice amministrativo in relazione ad una complessa procedura ad evidenza pubblica - alla quale le stesse avevano scelto di non partecipare avendo impugnato solo la lettera di invito e il bando di gara - finalizzata alla selezione di un socio privato per la costituzione di un nuovo soggetto partecipato dall'ente pubblico all'80% del capitale, cui affidare, senza gara, lavori di manutenzione ed ampliamento della rete idrica di 37 Comuni. Il Consiglio di Stato dichiarava illegittima la scelta della stazione appaltante, atteso che la legge quadro in materia di lavori pubblici non includeva le società a partecipazione mista tra i soggetti affidatari diretti di lavori pubblici. A seguito di tale decisione la stazione appaltante indiceva, nel 2009, una nuova procedura di gara, avente anch'essa ad oggetto una procedura diretta a selezionare un socio privato. Anche in questo caso le odierne appellanti decidevano di non partecipare alla procedura di gara. All'esito di una serie di ulteriori iniziative giudiziarie, il Consiglio di Stato precisava che il profilo di illegittimità della prima procedura di gara doveva ritenersi superato per effetto dei contenuti della nuova gara del 2009. Le odierne appellanti hanno così promosso ricorso al TAR chiedendo la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno, lamentando un pregiudizio da perdita di chance in quanto potenziali partecipanti alla prima gara e potenziali vincitrici qualora la procedura si fosse svolta in conformità alla legge. A seguito del rigetto del ricorso le appellanti si sono rivolte al Consiglio di Stato censurando, tra l'altro, la nozione di perdita di chance fatta propria dal primo giudice.

Il Consiglio di Stato conferma l'orientamento giurisprudenziale secondo cui il riconoscimento del danno da perdita di chance presuppone una rilevante probabilità del risultato utile frustrata dall'agire illegittimo dell'amministrazione, non identificabile nella perdita della semplice possibilità di conseguire il risultato sperato, bensì nella perdita attuale di un esito favorevole, anche solo probabile, se non addirittura – secondo più restrittivi indirizzi – la prova certa di una probabilità di successo almeno pari al cinquanta per cento o quella che l'interessato si sarebbe effettivamente aggiudicato il bene della vita cui aspirava. In materia di responsabilità civile dell'amministrazione, infatti, «occorre distinguere fra probabilità di riuscita, che va considerata quale chance risarcibile e mera possibilità di conseguire l'utilità sperata, da ritenersi chance irrisarcibile»; il risarcimento del danno da perdita di chance richiede l'accertamento di indefettibili presupposti di certezza dello stesso danno, dovendo viceversa escludersi tale risarcimento nel caso in cui l'atto, ancorché illegittimo, abbia determinato solo la perdita di una mera ed ipotetica eventualità di conseguimento del bene della vita.

Precisa poi il Collegio che se nel corso della procedura, condotte illegittime dell'amministrazione contrastano la normale affermazione della chance di aggiudicazione, viene leso l'interesse legittimo dell'operatore economico e – se è precluso anche il bene della vita cui l'interesse è orientato – è a lui dovuto il risarcimento del danno nella misura stimabile della sua chance perduta (altra cosa è la questione della concezione, ontologica o eziologica della chance, sulla quale di recente la stessa sezione del Consiglio di Stato, con sentenza 11 gennaio 2018, n. 118, ha devoluto la questione all'Adunanza plenaria. La tecnica risarcitoria della chance impone un ulteriore necessario passaggio: posto che l'illegittima condotta dell'amministrazione ha determinato un danno risarcibile nei termini indicati, per la sua quantificazione occorre definire la misura percentuale che nella situazione data presentava per l'interessato la probabilità di aggiudicazione – la chance appunto – tenendo conto della fase della procedura in cui è stato adottato l'atto illegittimo e come poi si sarebbe evoluta. Si tratta, precisa il Consiglio di Stato, di un passaggio necessario atteso che per costante giurisprudenza l'operatore può beneficiare del risarcimento per equivalente solo se la sua chance di aggiudicazione ha effettivamente raggiunto un'apprezzabile consistenza, di solito indicata dalle formule «probabilità seria e concreta» o anche «significativa probabilità» di aggiudicazione del contratto. Al di sotto di tale livello, dove c'è la «mera possibilità» di aggiudicazione, vi è solo un ipotetico danno comunque non meritevole di reintegrazione, poiché in pratica nemmeno distinguibile dalla lesione di una mera aspettativa di fatto.

In conclusione. L'autonoma scelta delle appellanti di non partecipare ad una procedura di gara che si ritiene essere stata illegittimamente indetta impedisce di configurare una qualche ipotesi di chance che, in ogni caso, deve comunque avere un minimo di consistenza (ed essere dunque una possibilità concreta, apprezzabile, dotata di una sua ontologica consistenza e non meramente ipotetica e aleatoria).