Il bilanciamento tra diritto all'accesso e diritto alla riservatezza avente ad oggetto segreti tecnici o commerciali

Il quadro disciplinare dell'accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici (ivi comprese le candidature e le offerte) è tratteggiato dall'art. 53 del D.Lgs n. 50 del 2016 oltre che, salvo alcune eccezioni, dagli artt. 22 e ss., L. n.241 del 1990.

Più nel dettaglio, se da un lato, il primo alinea dell'articolo in commento reca un rinvio formale all'impianto della disciplina generale in materia di accesso di cui alla Legge n. 241 del 1990, così recependone i principi, dall'altro lato, i successivi commi contemplano un nucleo disposizioni di carattere speciale previste essenzialmente in ragione della peculiarità dell'oggetto dell'accesso, vale a dire «gli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte».

Ai fini che qui rilevano, giova dedicare alcune sintetiche battute, in primo luogo, all'art. 53, comma 5, lett. a) del D.Lgs. n. 50 del 2016 e, in seconda battuta, al sesto alinea della norma in esame.

Con l'art. 53, comma 5 del D.Lgs n. 50 del 2016 il Legislatore delegato ha elencato taluni documenti che devono essere sottratti al diritto di accesso nonché a qualsiasi altra forma di divulgazione tra cui, inter alia, le «informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali» (cfr. art. 53, comma 5, lett. a)).

Come si evince dal tenore testuale della norma, tale esclusione è posta a salvaguardia del diritto alla riservatezza dei partecipanti che hanno formato i documenti in rilievo (i.e. l'offerta tecnico-economica e/o eventuali giustificazioni prodotte in sede di gara).

Più chiaramente, l'obiettivo perseguito dalla disposizione in esame è quello di escludere dal perimetro di azionabilità del diritto di ostensione la documentazione suscettibile di rivelare il know how industriale e commerciale contenuto nelle offerte delle imprese partecipanti, onde evitare che l'accesso sia utilizzato dai diretti competitorsper giovarsi delle specifiche competenze possedute da altri al fine di conseguire un indebito vantaggio commerciale all'interno del mercato di riferimento.

Sul punto, è bene rilevare che siffatto divieto non ha portata assoluta, conoscendo una specifica eccezione.

Il riferimento è all'art. 53, comma 6 del D.Lgs n. 50 del 2016 che, in un'ottica di bilanciamento degli interessi “in gioco”, consente l'accesso alle informazioni sopra richiamate «ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto».

Si tratta del c.d. accesso difensivo, la cui ratio è garantire l'accesso anche con riferimento agli atti di gara contenenti segreti tecnici e/o commerciali relativi ad altri concorrenti, nell'eventualità in cui tali atti/documenti risultino strumentali e necessari ai fini dell'effettiva tutela in giudizio degli interessi dell'operatore istante.

In breve, al fine di esercitare il diritto di accesso con riguardo ad informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali è essenziale dimostrare la concreta necessità di utilizzare tale documentazione in uno specifico giudizio.

Da ciò consegue, e si addiviene alla risoluzione del quesito in esame, che nei casi in cui l'istanza di accesso riguardi anche informazioni fornite da un competitor nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano segreti tecnici o commerciali, il diritto di accesso è riconosciuto limitatamente a quegli atti o documenti di gara la cui ostensione risulti necessaria per curare o per difendere gli interessi giuridici dell'istante.

In buona sostanza, anche alla luce di quanto sostenuto dai recenti insegnamenti giurisprudenziali, in ragione di un contrapposto diritto alla riservatezza avente ad oggetto segreti tecnici o commerciali, la prevalenza del diritto a conoscere tali atti ed informazioni emerge limitatamente ai casi in cui l'istante ricorra avverso gli atti della procedura di gara o per conseguire il risarcimento dei danni (in tal senso, TAR Lazio, Roma, Sez. I quater, 13 giugno 2018, n. 6614).

Sicché, in estrema sintesi, alla luce della normativa di settore e dei recenti arresti della giurisprudenza amministrativa:

• le informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano segreti tecnici o commerciali sono di norma sottratti al diritto di accesso nonché a qualsiasi altra forma di divulgazione (cfr. art. 53, comma 5, lett. a), D.Lgs n. 50 del 2016);
• ai sensi di quanto previsto dall'art. 53, comma 6, D.Lgs. n. 50 del 2016 e di quanto sostenuto dalla recente giurisprudenza amministrativa, l'effettiva necessità di utilizzare la suddetta documentazione ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi rappresenta un presupposto indefettibile per derogare al divieto di accesso in materia di segreti tecnici e/o commerciali di cui all'art. 53, comma 5, lett. a), D.Lgs. n. 50 del 2016.