Le comunicazioni in tema di soccorso istruttorio non devono essere fatte a mezzo PEC

La vicenda. La stazione appaltante ha escluso da una procedura di gara per l'affidamento di un appalto di fornitura di software, nell'ambito del sistema dinamico di acquisizione della pubblica amministrazione per la fornitura di prodotti e servizi per l'informatica e le telecomunicazioni, una delle concorrenti rea di non aver fornito la documentazione integrativa richiesta, ai sensi dell'art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, entro il termine perentorio all'uopo assegnato. L'impresa ha impugnato detta esclusione lamentando che la relativa comunicazione sarebbe avvenuta soltanto attraverso l'area comunicazioni del sistema di gara e con posta elettronica ordinaria, anziché a mezzo posta elettronica certificata (PEC), con conseguente violazione dell'art. 76, comma 6, d.lgs. n. 50/2016, a sua volta richiamato pure dalla normativa speciale di gara.

La questione controversa. La specifica doglianza sollevata dalla impresa ricorrente impone una disamina della disciplina propria delle comunicazioni ai concorrenti, onde pervenire alla soluzione della questione se anche le richieste di integrazione documentale a titolo di soccorso istruttorio debbano essere necessariamente comunicate dalla stazione appaltante alle concorrenti con le forme previste dall'art. 76, comma 6, d.lgs. n. 50/2016 e, nella specie, mediante PEC.

La soluzione del TAR Lazio. Il richiamato art. 76 d.lgs. n. 50/2016 individua con precisione, ai commi 5 e 6, le comunicazioni che devono essere fatte mediante posta elettronica certificata o strumento analogo negli altri Stati membri, e segnatamente i) l'aggiudicazione, ii) l'esclusione, iii) la decisione di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro e iv) la data di avvenuta stipulazione del contratto con l'aggiudicatario.

Tale elenco deve ritenersi tassativo e non meramente esemplificativo, dal momento che il legislatore ha inteso prevedere un mezzo di comunicazione rafforzata di alcuni atti rispetto ad altri, siccome idonei a concludere la procedura in senso positivo (aggiudicazione o avvenuta stipula del contratto) ovvero negativo (esclusione o decisione di non aggiudicare) e, soprattutto, aventi natura provvedimentale, e non meramente endoprocedimentale. Si tratta, in particolare, di atti che hanno una potenzialità lesiva immediata rispetto al concorrente e ai terzi partecipanti alla gara, che invece deve ritenersi evidentemente assente nella richiesta di integrazione documentale a titolo di soccorso istruttorio, che non a caso non è espressamente ricompresa tra gli atti ai quali è applicabile il disposto dell'art. 76, comma 6, d.lgs. n. 50/2016.

D'altro canto, laddove la peculiare forma di comunicazione a mezzo PEC venisse estesa, in via di interpretazione analogica, a tutti quegli atti che in una procedura ad evidenza pubblica potrebbero considerarsi propedeutici all'esclusione (ovvero ad uno degli altri provvedimenti menzionati dalla norma), tale operazione ermeneutica, oltre a determinare un indubbio aggravio per la stazione appaltante, sarebbe anche fonte di assoluta incertezza, rimettendo di fatto a quest'ultima l'individuazione di quelle attività che potrebbero preludere alla comunicazione da fare obbligatoriamente ai sensi del citato art. 76, comma 6. In questa ottica, anche il richiamo effettuato dalla lex specialis di gara a tale previsione normativa non vale di certo ad estenderne l'applicabilità alla comunicazione di atti ivi espressamente non menzionati.