Avvalimento e requisiti di capacità tecnica

La vicenda. Oggetto del giudizio è la legittimità delle clausole della lex specialis di una gara indetta da un Consorzio, per l'affidamento del servizio di igiene urbana nei 19 Comuni che compongono il predetto Consorzio, nella parte in cui è previsto che il requisito di capacità tecnica relativo alla lettura e trasmissione dati di transponders (esecuzione di identico contratto nell'ultimo triennio, alle condizioni e con le caratteristiche dimensionali ivi stabilite) non è frazionabile e non può essere conseguito mediante avvalimento.

Pronuncia del T.A.R. È illegittima la clausola del disciplinare di gara con la quale la stazione appaltante ha vietato, per un requisito di capacità tecnica impropriamente definito quale “compito essenziale”, il ricorso all'avvalimento e l'eventuale suo frazionamento all'interno di un raggruppamento d'imprese.Le direttive 2004/18/CE e 2014/24/UEconsentono senza riserve il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di qualificazione imposti dall'amministrazione aggiudicatrice. Inoltre, l'art. 63, par. 2, della direttiva 2014/24/UE (che per la sua formulazione letterale pone una regola self-executing direttamente rivolta alle amministrazioni aggiudicatrici) non consente di vietare il ricorso all'avvalimento per determinate prestazioni “essenziali”, bensì riconosce alle amministrazioni la facoltà di esigere che, nella fase esecutiva, dette lavorazioni siano riservate al solo appaltatore ovvero ad un membro del raggruppamento d'imprese; detta norma, secondo l'interpretazione già emersa nella giurisprudenza comunitaria, si riferisce alla fase esecutiva dell'appalto.

La soluzione del Consiglio di Stato. L'art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, innovando l'art. 49 del previgente codice, mira a garantire la più ampia partecipazione delle imprese pubbliche (vedasi: Cons. di St., Ad. Plen., 4 novembre 2016, n. 23), anche con riferimento all'impossibilità di fissare a priori limiti specifici alla possibilità di avvalimento, anche frazionato, delle capacità di soggetti terzi (vedasi: Corte Giust. UE, Sez. VI, 2 giugno 2016, C-27/15, punto 33).

Nel caso di specie trova applicazione il comma 1 del citato art. 89, che permette in linea generale all'operatore economico di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti avvalendosi della capacità di altri soggetti a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. La facoltà di ricorrere all'avvalimento costituisce una regola generale di cui le amministrazioni aggiudicatrici devono tenere conto quando esercitano le loro competenze di verifica dell'idoneità dell'offerente ad eseguire un determinato appalto (Corte di Giustizia, sez. I, 7 aprile2016, C-324/14, punto 35).

Non rileva, invece, il successivo comma 4 dell'art. 89 (riproduttivo dell'art. 63, par. 2 della direttiva 2014/24/UE), secondo il quale la lex specialis può disporre che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente dall'offerente. Infatti, in tale contesto, non viene vietato l'avvalimento in relazione ad attività e a compiti specifici (ancorché essenziali), ma il divieto si riferisce in generale ad un requisito esperienziale ricadente in pieno nella regola generale dell'avvalimento.

Inoltre, anche a voler ritenere che la fattispecie in oggetto ricada nell'ambito applicativo dell'art. 89, comma 4, si deve condividere la tesi secondo la quale la motivazione (o giustificazione) da parte della stazione appaltante circa l'essenzialità del compito non risulta ragionevole. La limitazione in esame non può giustificarsi in relazione all'elevata competenza tecnica e alla specializzazione necessaria nelle operazioni di lettura di dati, risultando evidente che il servizio in oggetto è svolto da operatori ecologici privi di competenze professionali specifiche e che gli operai preposti allo svolgimento di tali compiti non hanno alcuna peculiare qualificazione.