Obbligatorietà della misura restrittiva applicata dalla SA nella singola gara e non automaticità dei conseguenti provvedimenti ANAC

La questione. La questione concerne l'obbligo per i concorrenti di denunciare la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, onde consentire alla stazione appaltante di essere a conoscenza di tutti i precedenti dei concorrenti per poi poter esperire i propri poteri valutativi di ammettere i concorrenti oppure di procedere alla loro esclusione, una volta vagliate le condanne penali e la loro attinenza con reati gravi che incidono sulla moralità professionale oppure con quelli specificamente elencati dall'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2016 e i conseguenti provvedimenti adottabili dall'ANAC.

Nel caso di specie, concernente le omissioni dichiarative di una sentenza di applicazione della pena ai sensi dell'art. 444 c.p.p. e di un decreto penale di condanna, la condotta contestata ha portato alla segnalazione all'ANAC da parte della stazione appaltante, cui è seguito il procedimento sanzionatorio, conclusosi con l'irrogazione di una sanzione pecuniaria, ai sensi dell'art. 6 (Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture) d.lgs. n. 163 del 2006, e con l'iscrizione nel casellario informatico ai sensi dell'art. 38, comma 1-ter, d.lgs. n. 163 del 2006 e dell'art. 8 (casellario informatico), comma 2, lett. s) del Regolamento di cui al d.P.R. n. 207 del 2010, con conseguente interdizione dalle pubbliche gare per un mese.

La decisione. Il Collegio ha rilevato che la segnalazione alle stazioni appaltanti delle condanne penali a carico di soggetti esponenziali delle concorrenti è per queste obbligatoria, ma che la legge non prevede un automatismo nell'esercizio dei conseguenti poteri dell'ANAC, tale per cui questa, ricevuta la segnalazione, debba sempre e comunque procedere all'irrogazione di sanzioni, soprattutto se di natura “reale” ovverosia inibitorie dell'attività di impresa.

In particolare, rileva la Sezione che occorre un'autonoma e motivata attività valutativa, di ordine tecnico-discrezionale, che - sulla base delle caratteristiche del fatto come accertato in sede penale in rapporto alla mancata sua esternazione in sede di gara – consenta di stimare se a questo debba conseguire una etichetta di inaffidabilità morale dell'impresa che influenzerà ogni pubblica amministrazione appaltante. Ciò in quanto si tratta di applicare una misura restrittiva che riguarda non il micro-mercato della singola gara e del figurato conseguente contratto, dove l'omissione è avvenuta (e rispetto alla quale già l'esclusione disposta dalla stazione appaltante ha raggiunto l'effetto impeditivo), bensì il ben più ampio mercato generale di tutte le gare per contratti pubblici, in atto o future e per quel certo stabilito tempo, con conseguenze sull'intera capacità settoriale di agire dell'impresa, macchiatasi di inaffidabilità morale in tema di gare pubbliche.

Tale misura, precisa il Collegio, è una seria prevenzione settoriale e generale de futuro e non una vera e propria “sanzione”, per cui è coerente e proporzionato – e condizione di legittimità della stessa misura – che l'ANAC, in relazione alle sue funzioni istituzionali, valuti in concreto i ponderati termini per cui, in forza dei fatti accertati correlati all'omissione e in genere alle finalità proprie degli appalti pubblici, l'impresa va collocata in condizione presuntiva di indegnità a competere per ottenere comunque commesse pubbliche.

Non si tratta infatti della medesima valutazione che presiede all'omissione in sede di gara, dove opera l'automatismo escludente dell'art. 38, comma 1, lett. c) d.lgs. n. 163 del 2006; ma di distinta fattispecie, benché conseguenziale, cioè quella dell'art. 38, comma 1-ter d.lgs. n. 163 del 2006. Nel primo caso le conseguenze dell'omissione sono relative a quella singola gara; nel secondo al mercato in generale delle gare pubbliche. E se alla luce del primo aspetto l'omissione comporta senz'altro l'esclusione dalla gara, non è detto che alla luce del secondo debba sempre e comunque comportare l'iscrizione nel casellario informatico con le inerenti conseguenze escludenti. Infatti, l'ANAC – coerentemente con la sua ratio istitutiva, che è di interesse generale e non può essere parametrata sui compiti delle stazioni appaltanti, le quali curano l'interesse alla provvista del singolo contratto – deve irrogare le misure di iscrizione sul casellario giudiziario in conseguenza di omesse dichiarazioni, in ragione della gravità e della rilevanza dei fatti che le abbiano contraddistinte, non potendo adottare tali misure comunque in tutti i casi di omissioni in via automatica, indipendentemente da un apprezzamento in concreto in riferimento a quelle finalità.