RTI costituendo e sottoscrizione dell’offerta

La vicenda. Un RTI costituendo, partecipante ad una procedura per l'affidamento di servizio di riprese elettroniche, veniva escluso per mancata sottoscrizione dell'offerta tecnica da parte della società mandante, in violazione di quanto previsto dal disciplinare di gara. Le due imprese aderenti a tale raggruppamento avevano, in particolare, prodotto ai fini della partecipazione (i) un contratto in forma di scrittura privata non autenticata denominato “Raggruppamento temporaneo di imprese con conferimento di mandato collettivo speciale con rappresentanza”, in cui le stesse assumevano rispettivamente il ruolo di mandataria e mandante, quest'ultima conferendo alla prima mandato a presentare l'offerta per conto del RTI e (ii) una relazione tecnica sottoscritta dalla sola mandataria.

La decisione. Il TAR ha ricordato in proposito che, ai sensi dell'art. 48, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, è consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all'art. 45, comma 2, lett. d) ed e), anche se non ancora costituiti, dovendo in tal caso l'offerta essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari; condizione ribadita nella fattispecie anche dal disciplinare di gara. Secondo il Collegio, pertanto, i documenti presentati non possono considerarsi conformi a quanto richiesto specificamente dalla legge di gara a pena di esclusione e dal prevalente e consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa (TAR Lazio, Sez. III quater, 9 novembre 2016, n. 11092; Cons. Stato, Sez. V, 7 novembre 2008, n. 5547).

La funzione della sottoscrizione. Viene, peraltro, escluso che il conferimento di mandato con rappresentanza da parte della mandante nei confronti della mandataria consentirebbe la sola sottoscrizione della relazione tecnica da parte di quest'ultima, a fronte della inequivocabile e tassativa previsione contenuta nella legge di gara – conforme, come visto, a consolidati principi in materia di procedure di evidenza pubblica e replicante in larga parte quanto previsto dal citato art. 48 del Codice dei contratti pubblici – che rendeva necessaria la sottoscrizione dell'offerta da parte di tutti gli operatori economici componenti il raggruppamento. Ricorda in proposito la pronuncia che la sottoscrizione dell'offerta rappresenta lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, serve a renderne nota la paternità ed a vincolarlo alla manifestazione di volontà in esso contenuta. La stessa ha la funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell'offerta, costituendo elemento essenziale per la sua ammissibilità, sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell'offerta come dichiarazione di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico. Il contratto di RTI prodotto non potrebbe surrogare la mancanza della sottoscrizione, anche perché avente forma di scrittura privata semplice e non autenticata, non sufficiente alla stregua di quanto previsto dal disciplinare. Analogamente la pronuncia ha negato che possa giustificare la violazione di tali regole – poste a tutela della trasparenza e della parità di trattamento e contenute nella lex specialis di gara e nelle norme del Codice dei contratti pubblici – il miglior trattamento economico che il ricorrente dichiarava di riservare ai propri dipendenti rispetto a quanto indicato dai concorrenti.

Il soccorso istruttorio. Il TAR ha conclusivamente escluso di poter ravvisare nella fattispecie gli estremi per il soccorso istruttorio, evidenziando che la mancata sottoscrizione dell'offerta non può considerarsi irregolarità solo formale – sanabile nel corso del procedimento – poiché la stessa fa venire meno la certezza della provenienza e della piena assunzione di responsabilità in ordine ai contenuti della dichiarazione nel suo complesso, rappresentando la sottoscrizione di un documento lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione contenuta nello stesso, consentendo così sia di risalire alla paternità dell'atto, sia di rendere l'atto vincolante verso i terzi destinatari della manifestazione di volontà.