Alla CGUE la qualificazione di Poste Italiane s.p.a. e di Poste Tutela s.p.a. e l'estensione del loro obbligo di svolgere procedure ad evidenza pubblica

Il caso. Il TAR è chiamato a pronunciarsi sulla natura giuridica di Poste Italiane s.p.a., quale impresa pubblica, come tale non soggetta alle regole del codice degli appalti per servizi non strettamente attinenti al settore speciale di riferimento, e sull'estensione di tale qualificazione giuridica a Poste Tutela s.p.a., cui era direttamente riconducibile l'appalto (nella specie, si trattava di una procedura aperta per l'istituzione di accordi quadro aventi ad oggetto il servizio di portierato, reception e presidio varchi), in quanto posseduta al 100% da Poste Italiane s.p.a. e in via di incorporazione nella stessa.

La qualificazione di Poste Italiane s.p.a. e l'estensione dell'obbligo di svolgere procedure ad evidenza pubblica. Il TAR ha evidenziato che la direttiva (prima 2004/17/CE e ora 2014//25/UE) sui “settori speciali” (una volta definiti “esclusi”, per il carattere chiuso dei mercati, in cui gli enti aggiudicatori operano per concessione, da parte degli Stati membri, di diritti speciali o esclusivi) stabilisce che possono essere “enti aggiudicatori” non solo le “amministrazioni aggiudicatrici”, ma anche le “imprese pubbliche”, o “imprese che beneficiano di diritti speciali o esclusivi, concessi loro dall'autorità competente di uno Stato membro”, nella misura in cui esercitano una delle attività ricomprese nel settore: le disposizioni a riguardo, infatti, sono da interpretare restrittivamente e, quindi, sono da circoscrivere ai contratti riferibili al settore interessato, con abbandono della “teoria del contagio”, di cui alla nota sentenza Mannesmann.

L'interpretazione della nozione di organismi di diritto pubblico (attualmente prevista dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, come trasfuse nell'art. 3, comma 1, lett. “d”, nuovo Codice appalti), invece, non deve essere restrittiva, ma funzionale, a partire dalla verifica dell'istituzione, o meno, dell'Ente per il soddisfacimento di bisogni di interesse generale, “aventi carattere diverso da quello industriale o commerciale”.

Ne consegue che, secondo la pronuncia “Aigner” della CGUE, la direttiva 2004/18/CE (ora 2014/24/UE), riferita ai settori ordinari, si applica a tutti gli organismi di diritto pubblico, anche ove operanti nei settori speciali, quando l'attività contrattuale posta in essere abbia oggetto estraneo a detti settori.

Contrariamente a quanto affermato da Cass., sez. un., ord. n. 4899/2018, dunque, non è “irrilevante”, ma fondamentale, la qualificazione giuridica di Poste Italiane s.p.a. e della controllata Poste Tutela s.p.a.

Dal momento che, ad avviso del TAR, la qualificazione di Poste Italiane s.p.a. come organismo di diritto pubblico appare difficilmente confutabile, si pone l'ulteriore questione pregiudiziale relativa alla compatibilità con le direttive appalti della disciplina nazionale di cui all'art. 3, comma 1, lett. “e”, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ove tale norma sia intesa, in conformità all'interpretazione fornita nella citata ordinanza n.4899/2018 (vincolante nel diritto interno per le questioni di giurisdizione), come derogatoria per le imprese, che operano nei settori speciali, di cui alla parte II del Codice, dei principi generali enunciati nell'art. 1 e nel medesimo art. 3, comma 1, lett. a) del Codice stesso, per quanto riguarda l'obbligo di procedure ad evidenza pubblica, ove il contratto da concludere non sia attinente alle attività proprie dei settori speciali. In altri termini, si tratta di verificare se i principi, recepiti nella citata pronuncia Aigner, “siano o meno suscettibili di superamento, in funzione di una spiccata prevalenza degli interessi di natura industriale e commerciale su quelli, di interesse per la collettività, giustificativi dell'originaria istituzione dell'organismo di diritto pubblico, ovvero se il riferimento a detta istituzione – formalmente presente nel citato art. 3, co. 1, lett. d), punto n. 1 del d.lgs. n. 50 del 2016 – debba essere ritenuto non superabile, anche per imprese operanti in ampio regime di concorrenza”.

La rimessione alla CGUE. Il TAR, dunque, ha rimesso alla CGUE le seguenti questioni pregiudiziali:

“1) se la società Poste Italiane s.p.a., in base alle caratteristiche in precedenza indicate, debba essere qualificata “organismo di diritto pubblico”, ai sensi dell'art 3, comma 1, lettera d) del d.lgs. n. 50 del 2016 e delle direttive comunitarie di riferimento (2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE);

2) se la predetta qualificazione si estenda alla società, partecipata al 100%, Poste Tutela s.p.a., peraltro in via di già deliberata fusione con la prima, tenuto conto del punto n. 46 delle premesse alla direttiva 2014/23/UE sulle persone giuridiche controllate (cfr. anche, in tal senso, Corte di giustizia UE, sez.IV, 5 ottobre 2017, n. 567: obbligo di gara per le società controllate dalla p.a.; Cons. Stato, sez. VI, 24 novembre 2011, n. 6211);

3) se dette società siano tenute a svolgere procedure contrattuali ad evidenza pubblica solo per l'aggiudicazione degli appalti, che siano in relazione con l'attività svolta nei settori speciali, in base alla direttiva 2014/25/UE, quali enti aggiudicatori, per i quali la stessa natura di organismi di diritto pubblico dovrebbe ritenersi assorbita nelle regole della parte II° del Codice degli appalti, con piena autonomia negoziale – e regole esclusivamente privatistiche – per l'attività contrattuale non attinente a detti settori, tenuto conto dei principi dettati dalla direttiva 2014/23/UE, punto n. 21 delle premesse e art. 16;

4) se le medesime società, per i contratti da ritenere estranei alla materia, propria dei settori speciali, restino invece – ove in possesso dei requisiti di organismi di diritto pubblico – soggette alla direttiva generale 2014/24/UE (e quindi alle regole contrattuali ad evidenza pubblica), anche ove svolgenti – in via evolutiva rispetto all'originaria istituzione – attività prevalentemente di stampo imprenditoriale e in regime di concorrenza;

5) se comunque, in presenza di uffici in cui si svolgono, promiscuamente, attività inerenti al servizio universale e attività a quest'ultimo estranee, il concetto di strumentalità – rispetto al servizio di specifico interesse pubblico – possa ritenersi escluso per contratti inerenti la manutenzione sia ordinaria che straordinaria, la pulizia, gli arredi, nonché il servizio di portierato e di custodia degli uffici stessi;

6) se infine, ove la prospettazione di Poste Italiane s.p.a. fosse ritenuta condivisibile, debba ritenersi contrastante col consolidato principio di legittimo affidamento dei partecipanti alla gara la riconduzione a mero autovincolo – non soggetto a tutte le garanzie di trasparenza e pari trattamento, disciplinate dal codice degli appalti – dell'indizione di una procedura concorsuale, debitamente pubblicizzata senza ulteriori avvertenze al riguardo sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana e sulla Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea”.